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【問題】
次の説明は、売買に関する記述である。
法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
いす(不特定物)500脚の売買契約が成立し,買主はその引渡しを受けたが,数量が不足していた。いすの引渡時に買主がこの数量不足を知らなかったとき,買主は代金減額請求はできるが,契約の解除はできない。
法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
いす(不特定物)500脚の売買契約が成立し,買主はその引渡しを受けたが,数量が不足していた。いすの引渡時に買主がこの数量不足を知らなかったとき,買主は代金減額請求はできるが,契約の解除はできない。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【その他】
clashfloyd さん
[ 08年08月16日 18時18分 ]
この場合、買主がもし500脚でないなら買い受けなかったときは善意の場合に契約の解除ができる。
他人物売買の売主の担保責任が準用されています。
[自説の根拠]民法 第565条
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【回答】 nakada さん [ 08年09月27日 11時46分 ]
かなり難しい問題だと思います
まず、不特定債権である為、完全履行が出来る形であり、担保問題の数量不足による減額請求等はできません。
この場合は、数量が揃っていないので、相手に履行遅滞による催告の後の解除ができるにすぎません。
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【質問・指摘・意見】 Non Name さん [ 08年10月31日 01時18分 ]
すいません。nakada さんのコメントがわかりません。
どうして、不特定債権であるため、減額請求等が、できないのでしょうか？
不特定物も、結果的に引渡しを受けているため、すでに特定されており（民法401条2項）、clashfloyd さんのおっしゃる通りの要件で、代金の減額請求、契約の解除が出来る（民法563条準用の565条）と思うのですが、どうなのでしょう？
[自説の根拠]民法401、563、565条
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月31日 11時17分 ]
nakadaさんと同意見です。
この問題の場合、415条の債務不履行（不完全履行）によって、契約解除はできるけど、代金減殺請求はできないと考えるのではないでしょうか。
（担保責任の問題として考えても、答えは同じ×にはなりますが。）
担保責任とは、特定物売買についてのみ考慮されます。契約前から目的物に何らかの欠陥がある場合に認められるものです。
この設問では、椅子は不特定物なのだから、売主は完全なものを給付できるはずで、数が足りないのは、債務不履行となると思います。
[自説の根拠]民法415条、565条
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【その他】 utiyamac さん [ 09年02月07日 09時14分 ]
hi246raさんのコメントが正しいと思います。
nakadaさんpinkeyさんの解説は、「売主の担保責任」ではなく
隠れた瑕疵があった場合の「瑕疵担保責任」５７０条の解説ではないでしょうか？
この問題は、数量指示の売買であり、５６５条及び５６３条３項が適用され、減額請求できると思います。
pinkeyさんの「椅子は不特定物なのだから、売主は完全なものを給付できるはず」はいくらなんでも強引ではないでしょうか？ものにも限りがある場合もありますので。
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【回答】 mizinco さん [ 09年04月26日 20時42分 ]
民法第415条。
本問では、不特定物であるいすの売買が問題となっているので、買主は、依然として売主に対し完全履行請求権として、不足する部分についての追完請求の他、415条に基づき売主に対し損害賠償請求権の行使（実質的な代金減額請求）、催告の後に契約の解除（541条）を行うことができる。
なお、従来学説は、数量指示売買についての規定である565条は、特定物について適用され、不特定物について適用がないと考えており、本問でも、565条の問題として処理しないのが通常である。
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【その他】 valley さん [ 09年07月21日 13時44分 ]
結局、問題文「いす(不特定物)500脚」と書いてあるのが最大のポイントなんですね。
mizincoさんのコメントのとおり、不特定物の取引なので、担保責任ではなく、債務不履行の問題になる。
ただし、解除ができるかどうかは微妙でしょう。
注文した５００脚のうち２、３脚足りないからといって（相当期間経過後）全部解除するのは、さすがに権利濫用になる。調達できない部分についてだけ、一部解除というのが妥当でしょう（そんな細かいことをこの問題が問うているのかな？）。
すると、すなおに「代金減額請求はできるが」の部分が間違いだと判断して、解答は「×」。
[自説の根拠]
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【その他】 tenpai さん [ 09年08月30日 14時35分 ]
難しく考えずwestbeeさんの言うとおりだと思います。
（民法）第五百六十三条売買の目的である権利の一部が他人に属することにより、売主がこれを買主に移転することができないときは、買主は、その不足する部分の割合に応じて代金の減額を請求することができる。
２ 前項の場合において、残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったときは、善意の買主は、契約
の解除をすることができる。
３ 代金減額の請求又は契約の解除は、善意の買主が損害賠償の請求をすることを妨げない。
（数量の不足又は物の一部滅失の場合における売主の担保責任）
（民法）第五百六十五条前二条の規定は、数量を指示して売買をした物に不足がある場合又は物の一部が契約の時に既に滅失していた場合において、買主がその不足又は滅失を知らなかったときについて準用する。
代金減額請求も出来るし契約の解除も出来るということで「×」だと思います。
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年09月24日 12時48分 ]
法定責任説に立つと、不特定物には565条の適用はありません。あくまでも不足分についての一部履行遅滞です。引渡による特定(401Ⅱ)は、既履行部分についてのみ生じるに過ぎないので、これによって不足分についてまで特定するわけではありません。したがって、本問で債権者の出来ることは、催告して解除、損害賠償請求(540以下)のみであり、減額請求は出来ません。
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【その他】 valley さん [ 09年11月07日 13時58分 ]
そうです。8d7b8cc8e65f氏の言う通り。
くりかえしになりますが、担保責任じゃないってことです。
ただの不完全履行です。
「イス５００脚持ってこい！」という注文で、４００脚しか来なかったら、減額うんぬんじゃない、５００脚要るんだから、早く１００脚持って来てくれ！ってことです。
特定も不特定も関係無い。とにかく「のこりを早く持って来い！」ってことです。こっちは、イベントのために、どうしても５００脚要るんだから。
特定しただの、減額請求だの、バカバカしい話です。
（混乱を避けるため、mizinco氏、pinkey氏のコメントだけを読めばＯＫ。）
[自説の根拠]
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【その他】 valley さん [ 09年11月07日 14時09分 ]
訂正：「不完全履行」→「履行遅滞」
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 kihokiho さん [ 10年03月02日 13時16分 ]
数量指示売買の場合に、引渡しを受けた数量が不足していた場合は、善意の買主は、損害賠償の請求、代金減額請求、契約の解除ができます。悪意の買主は、損害賠償の請求、代金減額請求、契約の解除のいづれもできません。
[自説の根拠]民法565条
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【その他】 ayumaru さん [ 10年03月10日 22時18分 ]
不特定物の売買の目的物に隠れた瑕疵があった場合に、買主が売主に対して損害賠償及び契約解除が求められるのかどうか、判例が出ています。
損害賠償の根拠条文は415条(債務不履行)
解除権の根拠条文は541条(履行遅滞)
不特定物ですので、565条は根拠条文にはしていないようですね。
[自説の根拠]最判昭36.12.15
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【質問・指摘・意見】 hituki1 さん [ 10年09月05日 19時21分 ]
これは単純に売買契約における数量不足の話ですから
買主が善意の場合は代金減額請求でき、さらに解除権の行使ができ、損害賠償請求権もあるはずです。
悪意の場合は代金減額請求のみならできるはずです。
499脚しかなければ、1脚分はもういいからその分の代金を減らしてください、と求めることができるのは当然だと思います。
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【その他】 hituki1 さん [ 10年09月05日 19時26分 ]
この問題で厄介なのは
「数量不足について知らなかったとき」とあるので、
数が足りないことを知らない状態で減額請求できるのか？とか契約解除できるのか？とか聞かれているとも
考えられることです。
この場合は「そもそも数量不足を知らない」＝
減額請求も解除もできないので
（するための根拠を買主が知らないわけですから）、
いずれにせよ「×」となるんですが、
状況の把握の難しい問題だと思います。
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【質問・指摘・意見】 hituki1 さん [ 10年09月22日 19時00分 ]
問題見直して気づきました。
あえて（不特定物）とことわっているんですね。
上記２つのコメントは間違いでした。
すみません。
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【その他】 necorinnco さん [ 10年10月05日 10時13分 ]
売買の目的物が不特定物の場合には
債務者は債務の内容に給付しないと履行遅滞になる
したがって、買主は完全な給付の履行と損害賠償を請求でき(415条)
また、解除することもできる(541条)
なお、本問売買契約の目的物は不特定物であるから
数量指示売買(565条)の規定の適用はない
[自説の根拠]
民法415条(債務不履行による損害賠償)
民法541条(履行遅滞等による解除権)
民法565条(数量の不足又は物の一部滅失の場合における売主の担保責任)
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【質問・指摘・意見】 hachikun さん [ 10年10月16日 04時55分 ]
＞＠宅建・・・の皆さん
皆さんご専門の５６５条近辺でコメントされてますが、問題文には「いす（不特定物）」とありますので、担保責任の規定適用外では？
思うに論点は「債務不履行」で、
①判例に照らし「不特定物売買の給付受領後の瑕疵」には買主に「完全履行請求権と、債務不履行の賠償請求・解除権」がある
②法規定に照らし、追完ＯＫなら履行遅滞として「減額請求不可」及び「催告のうえ契約解除が可能」であり、追完ＮＧなら履行不能として「直ちに契約解除可能」である
※まあ本番は結果オーライで！
[自説の根拠]民５４１（解除権）、民４１２以降（債務不履行）、最判昭３６・１２・１５（不完全履行）
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【その他】 musasino さん [ 11年07月28日 16時22分 ]
皆さんのご意見を拝聴し大変参考になりましたが、売買の瑕疵担保責任に関する法定責任説と契約責任説に拘りすぎているように思います。最判例昭36.12.5によれば、債権者の正当な権利であれば、その態様により、債務の不完全不履行に基づく契約の解除（契約の解除をせず、数量不足分を損害賠償請求すれば担保責任と同じ効果にもなります）あるいは、数量不足対する担保責任として、代金減額請求のいずれも可能だと考えます。学説以外に、不特定物の売買において、担保責任を問えないとする判例等がありましたら、教えてください。
[自説の根拠]最判例 昭36.12.5
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【その他】 hiro445 さん [ 11年07月28日 22時24分 ]
私もmusasino さんのご意見に同感です。
売主の担保責任において、「目的物が特定物か不特定物か」が問題となるのは、瑕疵担保責任（570条）の場合だけではないでしょうか。
問題文に「隠れた瑕疵」との記述はなく、素直に565条を問う問題かと…。
目的物の数量不足について善意の買主は、代金減額請求・解除・損害賠償請求をすることができる。（ただし解除については契約の目的を達することができない場合に限られる）
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【その他】 hiro445 さん [ 11年07月28日 23時08分 ]
さらに、“債務不履行責任”と“売主の担保責任”の関係についてですが、
“債務不履行責任”が債務者の過失責任であるのに対し、
売買においては、売主に無過失責任を課すのが“売主の担保責任”です。
無過失責任という重い責任ですから、561～570条において「買主が責任追及できる方法（代金減額請求・解除・損害賠償請求）」を、買主の善意・悪意に分けて、それぞれ規定しています。
問題文には、売主の帰責事由についての記述が無く、買主の善意の場合に限定していますので、やはり565条を問う問題かと…。
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この場合、買主がもし500脚でないなら買い受けなかったときは善意の場合に契約の解除ができる。
他人物売買の売主の担保責任が準用されています。
[自説の根拠]民法 第565条
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【回答】 nakada さん [ 08年09月27日 11時46分 ]
かなり難しい問題だと思います
まず、不特定債権である為、完全履行が出来る形であり、担保問題の数量不足による減額請求等はできません。
この場合は、数量が揃っていないので、相手に履行遅滞による催告の後の解除ができるにすぎません。
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【質問・指摘・意見】 Non Name さん [ 08年10月31日 01時18分 ]
すいません。nakada さんのコメントがわかりません。
どうして、不特定債権であるため、減額請求等が、できないのでしょうか？
不特定物も、結果的に引渡しを受けているため、すでに特定されており（民法401条2項）、clashfloyd さんのおっしゃる通りの要件で、代金の減額請求、契約の解除が出来る（民法563条準用の565条）と思うのですが、どうなのでしょう？
[自説の根拠]民法401、563、565条
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月31日 11時17分 ]
nakadaさんと同意見です。
この問題の場合、415条の債務不履行（不完全履行）によって、契約解除はできるけど、代金減殺請求はできないと考えるのではないでしょうか。
（担保責任の問題として考えても、答えは同じ×にはなりますが。）
担保責任とは、特定物売買についてのみ考慮されます。契約前から目的物に何らかの欠陥がある場合に認められるものです。
この設問では、椅子は不特定物なのだから、売主は完全なものを給付できるはずで、数が足りないのは、債務不履行となると思います。
[自説の根拠]民法415条、565条
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【その他】 utiyamac さん [ 09年02月07日 09時14分 ]
hi246raさんのコメントが正しいと思います。
nakadaさんpinkeyさんの解説は、「売主の担保責任」ではなく
隠れた瑕疵があった場合の「瑕疵担保責任」５７０条の解説ではないでしょうか？
この問題は、数量指示の売買であり、５６５条及び５６３条３項が適用され、減額請求できると思います。
pinkeyさんの「椅子は不特定物なのだから、売主は完全なものを給付できるはず」はいくらなんでも強引ではないでしょうか？ものにも限りがある場合もありますので。
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【回答】 mizinco さん [ 09年04月26日 20時42分 ]
民法第415条。
本問では、不特定物であるいすの売買が問題となっているので、買主は、依然として売主に対し完全履行請求権として、不足する部分についての追完請求の他、415条に基づき売主に対し損害賠償請求権の行使（実質的な代金減額請求）、催告の後に契約の解除（541条）を行うことができる。
なお、従来学説は、数量指示売買についての規定である565条は、特定物について適用され、不特定物について適用がないと考えており、本問でも、565条の問題として処理しないのが通常である。
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【その他】 valley さん [ 09年07月21日 13時44分 ]
結局、問題文「いす(不特定物)500脚」と書いてあるのが最大のポイントなんですね。
mizincoさんのコメントのとおり、不特定物の取引なので、担保責任ではなく、債務不履行の問題になる。
ただし、解除ができるかどうかは微妙でしょう。
注文した５００脚のうち２、３脚足りないからといって（相当期間経過後）全部解除するのは、さすがに権利濫用になる。調達できない部分についてだけ、一部解除というのが妥当でしょう（そんな細かいことをこの問題が問うているのかな？）。
すると、すなおに「代金減額請求はできるが」の部分が間違いだと判断して、解答は「×」。
[自説の根拠]
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【その他】 tenpai さん [ 09年08月30日 14時35分 ]
難しく考えずwestbeeさんの言うとおりだと思います。
（民法）第五百六十三条売買の目的である権利の一部が他人に属することにより、売主がこれを買主に移転することができないときは、買主は、その不足する部分の割合に応じて代金の減額を請求することができる。
２ 前項の場合において、残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったときは、善意の買主は、契約
の解除をすることができる。
３ 代金減額の請求又は契約の解除は、善意の買主が損害賠償の請求をすることを妨げない。
（数量の不足又は物の一部滅失の場合における売主の担保責任）
（民法）第五百六十五条前二条の規定は、数量を指示して売買をした物に不足がある場合又は物の一部が契約の時に既に滅失していた場合において、買主がその不足又は滅失を知らなかったときについて準用する。
代金減額請求も出来るし契約の解除も出来るということで「×」だと思います。
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年09月24日 12時48分 ]
法定責任説に立つと、不特定物には565条の適用はありません。あくまでも不足分についての一部履行遅滞です。引渡による特定(401Ⅱ)は、既履行部分についてのみ生じるに過ぎないので、これによって不足分についてまで特定するわけではありません。したがって、本問で債権者の出来ることは、催告して解除、損害賠償請求(540以下)のみであり、減額請求は出来ません。
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【その他】 valley さん [ 09年11月07日 13時58分 ]
そうです。8d7b8cc8e65f氏の言う通り。
くりかえしになりますが、担保責任じゃないってことです。
ただの不完全履行です。
「イス５００脚持ってこい！」という注文で、４００脚しか来なかったら、減額うんぬんじゃない、５００脚要るんだから、早く１００脚持って来てくれ！ってことです。
特定も不特定も関係無い。とにかく「のこりを早く持って来い！」ってことです。こっちは、イベントのために、どうしても５００脚要るんだから。
特定しただの、減額請求だの、バカバカしい話です。
（混乱を避けるため、mizinco氏、pinkey氏のコメントだけを読めばＯＫ。）
[自説の根拠]
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【その他】 valley さん [ 09年11月07日 14時09分 ]
訂正：「不完全履行」→「履行遅滞」
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 kihokiho さん [ 10年03月02日 13時16分 ]
数量指示売買の場合に、引渡しを受けた数量が不足していた場合は、善意の買主は、損害賠償の請求、代金減額請求、契約の解除ができます。悪意の買主は、損害賠償の請求、代金減額請求、契約の解除のいづれもできません。
[自説の根拠]民法565条
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【その他】 ayumaru さん [ 10年03月10日 22時18分 ]
不特定物の売買の目的物に隠れた瑕疵があった場合に、買主が売主に対して損害賠償及び契約解除が求められるのかどうか、判例が出ています。
損害賠償の根拠条文は415条(債務不履行)
解除権の根拠条文は541条(履行遅滞)
不特定物ですので、565条は根拠条文にはしていないようですね。
[自説の根拠]最判昭36.12.15
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【質問・指摘・意見】 hituki1 さん [ 10年09月05日 19時21分 ]
これは単純に売買契約における数量不足の話ですから
買主が善意の場合は代金減額請求でき、さらに解除権の行使ができ、損害賠償請求権もあるはずです。
悪意の場合は代金減額請求のみならできるはずです。
499脚しかなければ、1脚分はもういいからその分の代金を減らしてください、と求めることができるのは当然だと思います。
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【その他】 hituki1 さん [ 10年09月05日 19時26分 ]
この問題で厄介なのは
「数量不足について知らなかったとき」とあるので、
数が足りないことを知らない状態で減額請求できるのか？とか契約解除できるのか？とか聞かれているとも
考えられることです。
この場合は「そもそも数量不足を知らない」＝
減額請求も解除もできないので
（するための根拠を買主が知らないわけですから）、
いずれにせよ「×」となるんですが、
状況の把握の難しい問題だと思います。
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【質問・指摘・意見】 hituki1 さん [ 10年09月22日 19時00分 ]
問題見直して気づきました。
あえて（不特定物）とことわっているんですね。
上記２つのコメントは間違いでした。
すみません。
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【その他】 necorinnco さん [ 10年10月05日 10時13分 ]
売買の目的物が不特定物の場合には
債務者は債務の内容に給付しないと履行遅滞になる
したがって、買主は完全な給付の履行と損害賠償を請求でき(415条)
また、解除することもできる(541条)
なお、本問売買契約の目的物は不特定物であるから
数量指示売買(565条)の規定の適用はない
[自説の根拠]
民法415条(債務不履行による損害賠償)
民法541条(履行遅滞等による解除権)
民法565条(数量の不足又は物の一部滅失の場合における売主の担保責任)
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【質問・指摘・意見】 hachikun さん [ 10年10月16日 04時55分 ]
＞＠宅建・・・の皆さん
皆さんご専門の５６５条近辺でコメントされてますが、問題文には「いす（不特定物）」とありますので、担保責任の規定適用外では？
思うに論点は「債務不履行」で、
①判例に照らし「不特定物売買の給付受領後の瑕疵」には買主に「完全履行請求権と、債務不履行の賠償請求・解除権」がある
②法規定に照らし、追完ＯＫなら履行遅滞として「減額請求不可」及び「催告のうえ契約解除が可能」であり、追完ＮＧなら履行不能として「直ちに契約解除可能」である
※まあ本番は結果オーライで！
[自説の根拠]民５４１（解除権）、民４１２以降（債務不履行）、最判昭３６・１２・１５（不完全履行）
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【その他】 musasino さん [ 11年07月28日 16時22分 ]
皆さんのご意見を拝聴し大変参考になりましたが、売買の瑕疵担保責任に関する法定責任説と契約責任説に拘りすぎているように思います。最判例昭36.12.5によれば、債権者の正当な権利であれば、その態様により、債務の不完全不履行に基づく契約の解除（契約の解除をせず、数量不足分を損害賠償請求すれば担保責任と同じ効果にもなります）あるいは、数量不足対する担保責任として、代金減額請求のいずれも可能だと考えます。学説以外に、不特定物の売買において、担保責任を問えないとする判例等がありましたら、教えてください。
[自説の根拠]最判例 昭36.12.5
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【その他】 hiro445 さん [ 11年07月28日 22時24分 ]
私もmusasino さんのご意見に同感です。
売主の担保責任において、「目的物が特定物か不特定物か」が問題となるのは、瑕疵担保責任（570条）の場合だけではないでしょうか。
問題文に「隠れた瑕疵」との記述はなく、素直に565条を問う問題かと…。
目的物の数量不足について善意の買主は、代金減額請求・解除・損害賠償請求をすることができる。（ただし解除については契約の目的を達することができない場合に限られる）
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【その他】 hiro445 さん [ 11年07月28日 23時08分 ]
さらに、“債務不履行責任”と“売主の担保責任”の関係についてですが、
“債務不履行責任”が債務者の過失責任であるのに対し、
売買においては、売主に無過失責任を課すのが“売主の担保責任”です。
無過失責任という重い責任ですから、561～570条において「買主が責任追及できる方法（代金減額請求・解除・損害賠償請求）」を、買主の善意・悪意に分けて、それぞれ規定しています。
問題文には、売主の帰責事由についての記述が無く、買主の善意の場合に限定していますので、やはり565条を問う問題かと…。
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2
【問題】
Aは,BからB所有の絵画を預かっている。判例に照らして答えよ。
Bがこの絵画を第三者Dに売却した場合,Dは売買契約のときにこの絵画の所有権を取得し,引渡しを受けていなくてもAに絵画の所有権を対抗することができる。
Bがこの絵画を第三者Dに売却した場合,Dは売買契約のときにこの絵画の所有権を取得し,引渡しを受けていなくてもAに絵画の所有権を対抗することができる。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【質問・指摘・意見】
shoshikozou さん
[ 08年01月18日 12時40分 ]
他人物売買は有効である。
[自説の根拠]（他人の権利の売買における売主の義務）
第560条 他人の権利を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。
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【その他】 takataka35 さん [ 08年02月26日 21時52分 ]
この問題は他人物売買の事例ではないのでは？
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【質問・指摘・意見】 aburami さん [ 08年03月04日 22時14分 ]
動産の寄託を受け一時的にこれを保管している者は、当該動産の譲渡について正当の利害関係を有していないから、民法178条の第三者に当たらない。
[自説の根拠]（（最高裁判例29．8.31）
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年03月28日 00時24分 ]
正当な利害関係を有しているから第三者に当たらない。
保管する者は第三者に当たらない。利害関係人です。
H１５年２８問題
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【質問・指摘・意見】 tetetete さん [ 08年07月07日 13時11分 ]
Ｄが即時取得できるかどうかが問題ではないのですか?
Ｄは保管してるのではなく買い受けてるのですよね
占有改定では即時取得はできないから
Ｄは所有権を対抗できないのでは?
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【その他】 pinkey さん [ 08年07月11日 02時18分 ]
即時取得の問題ではないと思います。即時取得は無権利者から購入する場合が要件ですが、この設問では、所有者Bから購入しているので。
皆さんが書いてらっしゃるように、
Aは民法178条の第三者にあたらないので、引渡しがなくともDはAに対抗できる。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 yukari さん [ 08年09月24日 00時22分 ]
Aは所有者Bから預かっているだけの受寄者だから、「第３者」にはならないのでは？
だから、引渡しがなくともDはAに対抗できるよね？
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月21日 19時23分 ]
おそらく・・・
Dと取引した相手が、B（本人）とA（占有代理人）とを見間違えて解答してしまったのでしょう（私はそうでしたｗ）。
試験本番では、きちんと図を描いて、つまらないケアレスミスをしないようにしなくてはいけませんね。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 19時50分 ]
A 絵を預かってる人
B 絵の所有者
D B（＝所有者）から購入した人
＆民法176条を知ってますか？という出題。引渡しを受けていなくても所有者はDなので、Aに所有権を対抗できる。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 19時54分 ]
176条というよりは、555条ですね。失礼しました。
第555条 売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 go55go さん [ 09年07月11日 01時36分 ]
① Ｂ（寄託者・旧所有者）→Ｄ（新所有者）へ所有権移転
第百七十六条
物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。
② Ｄ（新所有者）はＡ（受寄者）に対抗できる
民178条の第三者の場合は引渡しがなければ対抗できないが、受寄者は第三者にあたらない。
受寄者は物を保管するにすぎない者であり、譲渡を否認するについて正当の利益を有するものでないから。
判例：最判昭29.8.31
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=30735&hanreiKbn=01
私も当初はＡとＢの立場を逆に捉えましたが、すぐに勘違いに気づきました。
ケアレスミスし易い問題文ですね。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 kumaneko さん [ 09年10月29日 19時48分 ]
実際の試験でこんな問題が出ていたんですね。
ひどいですね。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 2240507 さん [ 10年05月17日 10時51分 ]
Aはただ絵画を預かっていた人です。
Dに絵画を売ったのは所有者のBです。
動産の対抗要件は「引き渡し」ですが、
動産を預かっているにすぎないAは受寄者ですから、対抗関係の『第三者』には該当しない。
だから、DはBに所有権を主張出来ます。
という、私もAとBを見間違えてしまいました。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 lmasa1975 さん [ 10年07月04日 01時18分 ]
即時取得の要件
・取得の対象が動産であること
・前の占有者が無権利者あるいは無権限者であること
・取引行為による取得であること
・動産の占有を取得した者が平穏・公然・善意・無過失であること
・占有を取得したこと
※判例は占有改訂による即時取得を否定
よって、問題は動産の占有を得ていないので、即時取得の要件を満たすことが出来ず、『×』となる。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 2240507 さん [ 10年07月20日 21時28分 ]
5月17日のコメント訂正。
したから二行目 誤:「DはBに所有権を主張できる」
正:「DはAに所有権を主張出来る」
でした。
すみません。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 lifeplan990 さん [ 10年08月10日 22時06分 ]
ＡはＢから絵画を預っている受寄者である。動産の受奇者は民法178条にいう第3者にあたらないので、Ｄは動産の対抗要件である引渡しを受けていなくても、動産である絵画の寄託を受け一時保管しているＡに、所有権を対抗できる。
[自説の根拠]最判昭29.8.31
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【その他】 necorinnco さん [ 10年09月24日 23時27分 ]
動産の寄託を受け、一時それを保管するに過ぎないものは
178条の『第三者』にはあたらない
よって、譲受人ＤはＢから引渡しを受けていなくても
受寄者Ａに絵画の所有権を対抗することができる
よって、本肢は妥当である
[自説の根拠]
(最判昭29・8・31)
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【その他】 81010100039 さん [ 10年10月17日 21時05分 ]
最高裁は「動産の寄託をうけ一時これを保管しているにすぎない者は民法第一七八条の第三者に該当しない。」と判示していますので、
譲受人Dは動産の引渡しがなくとも、B所有の絵画の所有権譲渡について、寄託者Aに対抗できないとはいえないことになります。
[自説の根拠]最判昭29・8・31民集8-8-1567 動産引渡請求事件 昭和27(オ)1197
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 musasino さん [ 11年07月05日 15時56分 ]
解答を纏めてみました。
Ｄは、民法176条により適法に所有権を取得しているが、引き渡しを受けていない為に
民法178条により、権利を主張する第三者には、対抗できない。但し本ケースにおいて
Ａは単なる受寄者であり、最高裁判例によれば「正当な利害を有するものでなく、第三者には該当しない」ことから、Ａに対しては、所有権を対抗できる。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 gamigami さん [ 12年01月04日 17時55分 ]
Aはただ絵画を預かっているにすぎない。
Bが自己所有の絵画をDとの間で売買契約をした。
当然、所有権はDに移動する。
占有権はAだが、預かっているだけのAは対抗する事ができない。
--------------------------------------------------------------------
他人物売買は有効である。
[自説の根拠]（他人の権利の売買における売主の義務）
第560条 他人の権利を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。
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【その他】 takataka35 さん [ 08年02月26日 21時52分 ]
この問題は他人物売買の事例ではないのでは？
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【質問・指摘・意見】 aburami さん [ 08年03月04日 22時14分 ]
動産の寄託を受け一時的にこれを保管している者は、当該動産の譲渡について正当の利害関係を有していないから、民法178条の第三者に当たらない。
[自説の根拠]（（最高裁判例29．8.31）
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年03月28日 00時24分 ]
正当な利害関係を有しているから第三者に当たらない。
保管する者は第三者に当たらない。利害関係人です。
H１５年２８問題
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【質問・指摘・意見】 tetetete さん [ 08年07月07日 13時11分 ]
Ｄが即時取得できるかどうかが問題ではないのですか?
Ｄは保管してるのではなく買い受けてるのですよね
占有改定では即時取得はできないから
Ｄは所有権を対抗できないのでは?
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【その他】 pinkey さん [ 08年07月11日 02時18分 ]
即時取得の問題ではないと思います。即時取得は無権利者から購入する場合が要件ですが、この設問では、所有者Bから購入しているので。
皆さんが書いてらっしゃるように、
Aは民法178条の第三者にあたらないので、引渡しがなくともDはAに対抗できる。
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【その他】 yukari さん [ 08年09月24日 00時22分 ]
Aは所有者Bから預かっているだけの受寄者だから、「第３者」にはならないのでは？
だから、引渡しがなくともDはAに対抗できるよね？
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月21日 19時23分 ]
おそらく・・・
Dと取引した相手が、B（本人）とA（占有代理人）とを見間違えて解答してしまったのでしょう（私はそうでしたｗ）。
試験本番では、きちんと図を描いて、つまらないケアレスミスをしないようにしなくてはいけませんね。
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【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 19時50分 ]
A 絵を預かってる人
B 絵の所有者
D B（＝所有者）から購入した人
＆民法176条を知ってますか？という出題。引渡しを受けていなくても所有者はDなので、Aに所有権を対抗できる。
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【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 19時54分 ]
176条というよりは、555条ですね。失礼しました。
第555条 売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。
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【その他】 go55go さん [ 09年07月11日 01時36分 ]
① Ｂ（寄託者・旧所有者）→Ｄ（新所有者）へ所有権移転
第百七十六条
物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。
② Ｄ（新所有者）はＡ（受寄者）に対抗できる
民178条の第三者の場合は引渡しがなければ対抗できないが、受寄者は第三者にあたらない。
受寄者は物を保管するにすぎない者であり、譲渡を否認するについて正当の利益を有するものでないから。
判例：最判昭29.8.31
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=30735&hanreiKbn=01
私も当初はＡとＢの立場を逆に捉えましたが、すぐに勘違いに気づきました。
ケアレスミスし易い問題文ですね。
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【その他】 kumaneko さん [ 09年10月29日 19時48分 ]
実際の試験でこんな問題が出ていたんですね。
ひどいですね。
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【追記(例文・解説追加)】 2240507 さん [ 10年05月17日 10時51分 ]
Aはただ絵画を預かっていた人です。
Dに絵画を売ったのは所有者のBです。
動産の対抗要件は「引き渡し」ですが、
動産を預かっているにすぎないAは受寄者ですから、対抗関係の『第三者』には該当しない。
だから、DはBに所有権を主張出来ます。
という、私もAとBを見間違えてしまいました。
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【その他】 lmasa1975 さん [ 10年07月04日 01時18分 ]
即時取得の要件
・取得の対象が動産であること
・前の占有者が無権利者あるいは無権限者であること
・取引行為による取得であること
・動産の占有を取得した者が平穏・公然・善意・無過失であること
・占有を取得したこと
※判例は占有改訂による即時取得を否定
よって、問題は動産の占有を得ていないので、即時取得の要件を満たすことが出来ず、『×』となる。
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【その他】 2240507 さん [ 10年07月20日 21時28分 ]
5月17日のコメント訂正。
したから二行目 誤:「DはBに所有権を主張できる」
正:「DはAに所有権を主張出来る」
でした。
すみません。
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【追記(例文・解説追加)】 lifeplan990 さん [ 10年08月10日 22時06分 ]
ＡはＢから絵画を預っている受寄者である。動産の受奇者は民法178条にいう第3者にあたらないので、Ｄは動産の対抗要件である引渡しを受けていなくても、動産である絵画の寄託を受け一時保管しているＡに、所有権を対抗できる。
[自説の根拠]最判昭29.8.31
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【その他】 necorinnco さん [ 10年09月24日 23時27分 ]
動産の寄託を受け、一時それを保管するに過ぎないものは
178条の『第三者』にはあたらない
よって、譲受人ＤはＢから引渡しを受けていなくても
受寄者Ａに絵画の所有権を対抗することができる
よって、本肢は妥当である
[自説の根拠]
(最判昭29・8・31)
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【その他】 81010100039 さん [ 10年10月17日 21時05分 ]
最高裁は「動産の寄託をうけ一時これを保管しているにすぎない者は民法第一七八条の第三者に該当しない。」と判示していますので、
譲受人Dは動産の引渡しがなくとも、B所有の絵画の所有権譲渡について、寄託者Aに対抗できないとはいえないことになります。
[自説の根拠]最判昭29・8・31民集8-8-1567 動産引渡請求事件 昭和27(オ)1197
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【追記(例文・解説追加)】 musasino さん [ 11年07月05日 15時56分 ]
解答を纏めてみました。
Ｄは、民法176条により適法に所有権を取得しているが、引き渡しを受けていない為に
民法178条により、権利を主張する第三者には、対抗できない。但し本ケースにおいて
Ａは単なる受寄者であり、最高裁判例によれば「正当な利害を有するものでなく、第三者には該当しない」ことから、Ａに対しては、所有権を対抗できる。
[自説の根拠]
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【その他】 gamigami さん [ 12年01月04日 17時55分 ]
Aはただ絵画を預かっているにすぎない。
Bが自己所有の絵画をDとの間で売買契約をした。
当然、所有権はDに移動する。
占有権はAだが、預かっているだけのAは対抗する事ができない。
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3
【問題】
次の事例について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
Aは,B所有の建物に抵当権を設定し,その旨の登記をした。Bは,その抵当権設定登記後に,この建物をCに賃貸した。Cは,この契約時に,賃料の6ヵ月分相当額の300万円の敷金を預託した。
Aが物上代位権を行使して,BのCに対する賃料債権を差し押さえた後,賃貸借契約が終了し建物を明け渡した場合,Aは,当該賃料債権について敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできない。
Aは,B所有の建物に抵当権を設定し,その旨の登記をした。Bは,その抵当権設定登記後に,この建物をCに賃貸した。Cは,この契約時に,賃料の6ヵ月分相当額の300万円の敷金を預託した。
Aが物上代位権を行使して,BのCに対する賃料債権を差し押さえた後,賃貸借契約が終了し建物を明け渡した場合,Aは,当該賃料債権について敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできない。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
knight2000 さん
[ 08年08月09日 12時20分 ]
敷金で充当された賃料債権に対しては，物上代位権を行使することはできない，と判例は示しています。(最高裁・平成14.3.28)
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月17日 17時56分 ]
この判例って何回読んでもイマイチ意味が分からないんだよね・・笑。
簡単な話、「敷金で充当された賃料債権に対しては，物上代位権を行使することはできない」ってより、「敷金で充当された賃料債権は，当然に充当されちゃってるんだから、何も無い＝0。だから、差し押さえる物も何もありませんから～」って意味になるんだよね？？
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 utiyama7 さん [ 09年01月21日 12時44分 ]
私もよくわからないのですが、
この問題では、賃料債権に抵当権が設定されています。
別の問題では、敷金返還請求権に質権が設定されているケースがあります。この抵当権と質権がかち合ってしまったらと考えます。賃料債権に敷金を充当してしまうと、上記質権が侵害されるケースが考えられるので、「賃料債権について敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできない」、つまり「賃料債権に敷金を充当することはできないよ」と考えると理解しやすくなるのではないでしょうか。
間違った解釈をしておりましたら、お許し下さい。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 utiyama7 さん [ 09年01月21日 13時12分 ]
すみません。賃料債権に抵当権が設定されているのではなく、建物に抵当が設定されていて、賃料債権に物上代位権を行使しようとしているのですね。紛らわしくて申し訳ありません。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 utiyama7 さん [ 09年01月21日 22時34分 ]
申し訳ありません。調べてみたところ、ko333699さんの解説で正しいということが分かりました。別のサイトで解説されたものに手を加えてみました。以下のとおりです。
「賃貸借契約が終了して『未払い分』賃料債権が残っているが，敷金
で充当可能な時、『未払い分の賃料総額』に対して物上代位権の行使ができるか？それはできないよ、との結論になります。
明渡し時に残っていた『未払い分』賃料債権が敷金よりも少ない場合，敷金から充当されるために，その賃料債権は当然に消滅します。
つまり、ＢのＣに対する「敷金で充当された賃料債権」は消滅しているため、抵当権者Aは、「敷金で充当された賃料債権」に対しては，物上代位権を行使することはできない、と判例は示しています。」
以上です。
まったくの誤認で先のコメントを掲載してしまい、大変ご迷惑をお掛けいたしました。
--------------------------------------------------------------------
【回答】 mizinco さん [ 09年04月05日 17時02分 ]
『敷金が充当される限度において』という表現が難しいため，わかりやすく
説明します。
賃貸借契約が終了して賃料債権〔未払い分の賃料〕が残っているが，敷金
で充当可能な場合に〔未払い分の賃料総額≦敷金の場合〕，未払い分の
賃料総額に対して物上代位権の行使ができるか，というのがポイントです。
結論としては『できません』。
１) まず敷金と未払い賃料の関係についてみてみましょう。
【判例】敷金返還請求権
賃借人の敷金返還請求権は，建物の明渡し時に，未払い分の賃料などを控除
して，なお残額がある場合に，その残額について返還するよう賃借人が賃貸人
に請求できるものです。(最高裁・昭和48.2.2など)
つまり，明渡し時に残っていた賃料債権〔未払い分の賃料〕が敷金よりも少なければ，敷金から充当されるために，その賃料債権は当然に消滅します。
〔未払い分の賃料が敷金よりも多ければ，敷金で充当しきれなかった金額が賃借人の債務として残ります。この場合でも敷金で充当された賃料分の債権は当然に消滅します。〕
２) このように，ＢのＣに対する「敷金で充当された賃料債権」は消滅しているため，抵当権者は，「敷金で充当された賃料債権」に対しては，物上代位権を行使することはできない，と判例は示しています。(最高裁・平成14.3.28)
⇒ 未払い分の賃料が敷金よりも多ければ，敷金で充当しきれなかった金額
が賃借人の債務として残っているため，敷金で充当しきれなかった金額
について，抵当権者は，物上代位権を行使することができます。
【判例】
賃料債権に対する物上代位権の行使として差押えがあった場合において，当該賃貸借契約が終了し，目的物が明渡されたときは，賃料債権は，敷金の充当によりその限度内で消滅し，敷金の充当により消滅した賃料債権については抵当権者は物上代位権を行使することはできない。(最高裁・平成14.3.28)
--------------------------------------------------------------------
【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月27日 11時53分 ]
抵当権設定者はAではなくBですよね。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 valley さん [ 09年10月27日 13時09分 ]
具体的に考えてみれば、
店子が４ヶ月家賃を滞納して出ていく場合、200万円の賃料債務（債権）は敷金から差し引かれ、残りの敷金100万円は店子に返還、結局、抵当権設定者（家主）のもとには、現金もなければ債権も残らない。
抵当権者は、物上代位するとしても、何もない。
でも、それはしょうがないでしょ、という判例ですね。
（最後は、もう競売すれば良いので）
[自説の根拠]
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【その他】 novicex さん [ 09年10月29日 11時04分 ]
valleyさんの具体例において、200万円は家主Bが滞納家賃分として手元に残し、抵当権者Aは家賃を物上代位したのだけれど滞納家賃分の200万円は受け取れない、つまり、AがBに対し200万円も家賃の一部として自分によこせとは言えないということですね。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 fujiyama さん [ 09年10月29日 21時10分 ]
valley さん のおっしゃること、一部違います。
valley さんの設例・・・
抵当権設定者が抵当権設定登記後に抵当不動産を賃貸した。月額賃料50万。敷金300万。ここで抵当不動産賃借人（valley さん言うところの店子）が4ヶ月賃料不払いして夜逃げ。
『200万円の賃料債務（債権）は敷金から差し引かれ、残りの敷金100万円は店子に返還』
その通りです。
『結局、抵当権設定者（家主）のもとには、現金もなければ債権も残らない。抵当権者は、物上代位するとしても、何もない。』
違います。抵当権設定者すなわち賃貸人の下に、不払い賃料50万×4ヶ月分たる現金200万が残ります（差し入れ敷金300万との差額100万が賃借人に戻るのは正解、上述まま）。これに対して、抵当権の物上代位の要件たる差押え（民372条・304条）を備えた抵当権者は物上代位が可能となります。200万、金借りたくせに返せない奴から取り戻せるわけです。
常識的に考える、これが生きるのは、法の基礎知識があってこそです。。考えてもみてください、本問では抵当権が既に実行された後の話、それ即ち「抵当権設定者が借金払えなくて万歳した」という状況です。こんな設定者の下に、抵当権設定登記後の賃貸借（これは抵当権者に対抗できない）契約に基づく賃料が帰属してこれに誰も文句が言えないのでしたら、資金繰りに困る人間は早速自分の不動産に抵当打ってこれを賃貸して、敷金大量に貰って夜逃げしますね。
被担保債権の支払いをせず、賃料貰えるのなら、ね。
『抵当権者は、物上代位するとしても、何もない。
でも、それはしょうがないでしょ、という判例ですね。
（最後は、もう競売すれば良いので）』
借りた金を返さない人間（抵当権設定者）に現金200万が渡りそうになってるのに、債権者（抵当権者）が手を出せないのは条理に合いません。
そんな奴（設定者ですね）は、競売の前に現金もってトンズラします。。。。。。
novicex さん
『valleyさんの具体例において、200万円は家主Bが滞納家賃分として手元に残し、抵当権者Aは家賃を物上代位したのだけれど滞納家賃分の200万円は受け取れない、つまり、AがBに対し200万円も家賃の一部として自分によこせとは言えないということですね。』
以上の拙論から、AはBに対し200万の限度で代位請求できるとの結論が正解になります。
mizinco さん の書き込みは、基礎として重要です。
最後になってしまいましたが、本問答えはマルで正解。
[自説の根拠]
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月30日 18時51分 ]
fujiyamaさん
「抵当権設定者すなわち賃貸人の下に、不払い賃料50万×4ヶ月分たる現金200万が残ります」
抵当権者はこの200万円について「その払い渡し又は引渡しの前に」(372・304)差押えをしたと言えますか。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月02日 23時01分 ]
8d7b8cc8e65f さん
一言、「言えます」。
わざわざ問題文から自明のことに対してご質問されるのなら、もう少し詳しく疑問の経緯等を詳しく述べてもらわないと、なんとも返答のしようがありません。。。
一応敷金の定義に言及しますと、これは賃借家屋明渡までの一切の債務を担保するものとされています。で、あれば、当該敷金の払い渡しは、建物明け渡し後ですね・・・。ここまで、わかります？？
その上で、問題文下段に「Aが物上代位権を行使して,BのCに対する賃料債権を差し押さえた後,賃貸借契約が終了し建物を明け渡した場合」とあります。
これでお分かりにならないのなら、もうそれはしょうがないとしか・・・。上述のとおり、これは司法試験レベルの話題ですので、この論点に耽溺してしかも理解できないのでしたら、他の相対的に簡易な明文知識なりを学習されるべきかと思いますよ。はい
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月03日 01時13分 ]
上記に関心の有る方は、最判平13.3.13と、最判平14.3.28の事案と結論を比較してみてください。
行書には関係ありませんが、上の方が混乱されるのも無理の無いところです。人外の試験ではこの区別は常識なんですけどねｗ 具体例を5つ紙面一杯に3分以内に読まされることもあります。。
問題文で、混乱を避けるために抵当権設定登記と物上代位での差押えの時点をかなり早期にしているあたりに、温情を感じられるようになると廃人です。この時期を前後にされると、もう難問ですよ実際。
[自説の根拠]平成13年度重要判例解説民法5事件
平成14年度重要判例解説民法3事件
何れも有斐閣
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年11月05日 15時21分 ]
fujiyama さん
債権者が差し押えたのは債務者の有する賃料債権です。そして、それは第三債務者の預託した敷金が充当されて消滅しています。ここから、なぜ債務者の一般財産である現金に物上代位できるのかが理解できません。ご教示いただければ幸いです。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月06日 01時47分 ]
すいません・・・それがお分かりにならないのなら、それはしょうがないとしか・・・。
行政書士の試験において、もうそれ以上は必要ないと思います。
何と言うか・・・あなたの疑問について真摯に答えようとすると、貴方が当然と思っている単語が全く違う意味を持っていることから説き起こす必要があるんです。。で、貴方の基礎知識が不正確でないという反論を想定して答えを書かないとまた不毛な反論が想定されます。
上記の重版の解説、どこの大学の図書館にもありますので、まずそれを参考にしてください。
大学卒業レベルの知識を想定して、レスしてます。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月06日 02時23分 ]
『それは第三債務者の預託した敷金が充当されて消滅しています。ここから、なぜ債務者の一般財産である現金に物上代位できるのかが理解できません』
自分の家を借金のカタに出して、抵当権と言う性質上、そのカタに出した家を第三者に貸せるので貸した人間。「家の価値を把握させる、それがカタに出だすという意味なのに」その価値を代替しているはずの敷金が借金した奴のとこに返ってきたからって、カタとしてその家の価値を把握しているはずの債権者が何もいえないっておかしくないですか？
これで分からなければ、図書館へどうぞ。
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【質問・指摘・意見】 keitora さん [ 10年09月08日 18時02分 ]
判例の中で私が気になった部分があります。下記の抜粋で""で囲った文字に注目すると、法律行為の前後で勝ち負けが決しているように読めるのですが。しかし、そうなるとこの設問の前提が抵当権設定登記後の賃貸借契約ですから、私が間違っているとしても判例がなぜ"前後"をあえて述べているのかが謎です。
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【質問・指摘・意見】 keitora さん [ 10年09月08日 18時04分 ]
①平成13.3.13最高裁 取立債権請求事件判決
「賃借人が上記の賃貸人に対する債権を抵当権設定登記の"後"に取得したものであるときは，<中略>物上代位をした抵当権者に対して相殺合意の効力を対抗することができないと解するのが相当である。」
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【追記(例文・解説追加)】 keitora さん [ 10年09月08日 18時06分 ]
②平成14.3.28最高裁 取立債権請求事件判決
「抵当権者は，物上代位権を行使して賃料債権を差し押さえる"前"は，原則として抵当不動産の用益関係に介入できないのであるから，抵当不動産の所有者等は，賃貸借契約に付随する契約として敷金契約を締結するか否かを自由に決定することができる。したがって，敷金契約が締結された場合は，賃料債権は敷金の充当を予定した債権になり，このことを抵当権者に主張することができるというべきである。」
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【質問・指摘・意見】 asparagus さん [ 10年11月25日 11時14分 ]
①Aは,B所有の建物に抵当権を設定し,その旨登記
②Bは,その抵当権設定登記後に,この建物をCに賃貸
Cの債権者がCの敷金返還請求権を差し押さえたのなら『敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできません』←○これなら分かります。
しかしAはBの債権者なので、Cに賃料などの未払いがあり敷金が充当されるのならば、その充当される限度（Bに残るお金）においてAは権利行使できるが、敷金から充当分を差し引いた差額はCに返還されるので、答えは×になると考えたのですが・・・。
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敷金で充当された賃料債権に対しては，物上代位権を行使することはできない，と判例は示しています。(最高裁・平成14.3.28)
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月17日 17時56分 ]
この判例って何回読んでもイマイチ意味が分からないんだよね・・笑。
簡単な話、「敷金で充当された賃料債権に対しては，物上代位権を行使することはできない」ってより、「敷金で充当された賃料債権は，当然に充当されちゃってるんだから、何も無い＝0。だから、差し押さえる物も何もありませんから～」って意味になるんだよね？？
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【質問・指摘・意見】 utiyama7 さん [ 09年01月21日 12時44分 ]
私もよくわからないのですが、
この問題では、賃料債権に抵当権が設定されています。
別の問題では、敷金返還請求権に質権が設定されているケースがあります。この抵当権と質権がかち合ってしまったらと考えます。賃料債権に敷金を充当してしまうと、上記質権が侵害されるケースが考えられるので、「賃料債権について敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできない」、つまり「賃料債権に敷金を充当することはできないよ」と考えると理解しやすくなるのではないでしょうか。
間違った解釈をしておりましたら、お許し下さい。
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【追記(例文・解説追加)】 utiyama7 さん [ 09年01月21日 13時12分 ]
すみません。賃料債権に抵当権が設定されているのではなく、建物に抵当が設定されていて、賃料債権に物上代位権を行使しようとしているのですね。紛らわしくて申し訳ありません。
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【追記(例文・解説追加)】 utiyama7 さん [ 09年01月21日 22時34分 ]
申し訳ありません。調べてみたところ、ko333699さんの解説で正しいということが分かりました。別のサイトで解説されたものに手を加えてみました。以下のとおりです。
「賃貸借契約が終了して『未払い分』賃料債権が残っているが，敷金
で充当可能な時、『未払い分の賃料総額』に対して物上代位権の行使ができるか？それはできないよ、との結論になります。
明渡し時に残っていた『未払い分』賃料債権が敷金よりも少ない場合，敷金から充当されるために，その賃料債権は当然に消滅します。
つまり、ＢのＣに対する「敷金で充当された賃料債権」は消滅しているため、抵当権者Aは、「敷金で充当された賃料債権」に対しては，物上代位権を行使することはできない、と判例は示しています。」
以上です。
まったくの誤認で先のコメントを掲載してしまい、大変ご迷惑をお掛けいたしました。
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【回答】 mizinco さん [ 09年04月05日 17時02分 ]
『敷金が充当される限度において』という表現が難しいため，わかりやすく
説明します。
賃貸借契約が終了して賃料債権〔未払い分の賃料〕が残っているが，敷金
で充当可能な場合に〔未払い分の賃料総額≦敷金の場合〕，未払い分の
賃料総額に対して物上代位権の行使ができるか，というのがポイントです。
結論としては『できません』。
１) まず敷金と未払い賃料の関係についてみてみましょう。
【判例】敷金返還請求権
賃借人の敷金返還請求権は，建物の明渡し時に，未払い分の賃料などを控除
して，なお残額がある場合に，その残額について返還するよう賃借人が賃貸人
に請求できるものです。(最高裁・昭和48.2.2など)
つまり，明渡し時に残っていた賃料債権〔未払い分の賃料〕が敷金よりも少なければ，敷金から充当されるために，その賃料債権は当然に消滅します。
〔未払い分の賃料が敷金よりも多ければ，敷金で充当しきれなかった金額が賃借人の債務として残ります。この場合でも敷金で充当された賃料分の債権は当然に消滅します。〕
２) このように，ＢのＣに対する「敷金で充当された賃料債権」は消滅しているため，抵当権者は，「敷金で充当された賃料債権」に対しては，物上代位権を行使することはできない，と判例は示しています。(最高裁・平成14.3.28)
⇒ 未払い分の賃料が敷金よりも多ければ，敷金で充当しきれなかった金額
が賃借人の債務として残っているため，敷金で充当しきれなかった金額
について，抵当権者は，物上代位権を行使することができます。
【判例】
賃料債権に対する物上代位権の行使として差押えがあった場合において，当該賃貸借契約が終了し，目的物が明渡されたときは，賃料債権は，敷金の充当によりその限度内で消滅し，敷金の充当により消滅した賃料債権については抵当権者は物上代位権を行使することはできない。(最高裁・平成14.3.28)
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月27日 11時53分 ]
抵当権設定者はAではなくBですよね。
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【その他】 valley さん [ 09年10月27日 13時09分 ]
具体的に考えてみれば、
店子が４ヶ月家賃を滞納して出ていく場合、200万円の賃料債務（債権）は敷金から差し引かれ、残りの敷金100万円は店子に返還、結局、抵当権設定者（家主）のもとには、現金もなければ債権も残らない。
抵当権者は、物上代位するとしても、何もない。
でも、それはしょうがないでしょ、という判例ですね。
（最後は、もう競売すれば良いので）
[自説の根拠]
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【その他】 novicex さん [ 09年10月29日 11時04分 ]
valleyさんの具体例において、200万円は家主Bが滞納家賃分として手元に残し、抵当権者Aは家賃を物上代位したのだけれど滞納家賃分の200万円は受け取れない、つまり、AがBに対し200万円も家賃の一部として自分によこせとは言えないということですね。
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月29日 21時10分 ]
valley さん のおっしゃること、一部違います。
valley さんの設例・・・
抵当権設定者が抵当権設定登記後に抵当不動産を賃貸した。月額賃料50万。敷金300万。ここで抵当不動産賃借人（valley さん言うところの店子）が4ヶ月賃料不払いして夜逃げ。
『200万円の賃料債務（債権）は敷金から差し引かれ、残りの敷金100万円は店子に返還』
その通りです。
『結局、抵当権設定者（家主）のもとには、現金もなければ債権も残らない。抵当権者は、物上代位するとしても、何もない。』
違います。抵当権設定者すなわち賃貸人の下に、不払い賃料50万×4ヶ月分たる現金200万が残ります（差し入れ敷金300万との差額100万が賃借人に戻るのは正解、上述まま）。これに対して、抵当権の物上代位の要件たる差押え（民372条・304条）を備えた抵当権者は物上代位が可能となります。200万、金借りたくせに返せない奴から取り戻せるわけです。
常識的に考える、これが生きるのは、法の基礎知識があってこそです。。考えてもみてください、本問では抵当権が既に実行された後の話、それ即ち「抵当権設定者が借金払えなくて万歳した」という状況です。こんな設定者の下に、抵当権設定登記後の賃貸借（これは抵当権者に対抗できない）契約に基づく賃料が帰属してこれに誰も文句が言えないのでしたら、資金繰りに困る人間は早速自分の不動産に抵当打ってこれを賃貸して、敷金大量に貰って夜逃げしますね。
被担保債権の支払いをせず、賃料貰えるのなら、ね。
『抵当権者は、物上代位するとしても、何もない。
でも、それはしょうがないでしょ、という判例ですね。
（最後は、もう競売すれば良いので）』
借りた金を返さない人間（抵当権設定者）に現金200万が渡りそうになってるのに、債権者（抵当権者）が手を出せないのは条理に合いません。
そんな奴（設定者ですね）は、競売の前に現金もってトンズラします。。。。。。
novicex さん
『valleyさんの具体例において、200万円は家主Bが滞納家賃分として手元に残し、抵当権者Aは家賃を物上代位したのだけれど滞納家賃分の200万円は受け取れない、つまり、AがBに対し200万円も家賃の一部として自分によこせとは言えないということですね。』
以上の拙論から、AはBに対し200万の限度で代位請求できるとの結論が正解になります。
mizinco さん の書き込みは、基礎として重要です。
最後になってしまいましたが、本問答えはマルで正解。
[自説の根拠]
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月30日 18時51分 ]
fujiyamaさん
「抵当権設定者すなわち賃貸人の下に、不払い賃料50万×4ヶ月分たる現金200万が残ります」
抵当権者はこの200万円について「その払い渡し又は引渡しの前に」(372・304)差押えをしたと言えますか。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月02日 23時01分 ]
8d7b8cc8e65f さん
一言、「言えます」。
わざわざ問題文から自明のことに対してご質問されるのなら、もう少し詳しく疑問の経緯等を詳しく述べてもらわないと、なんとも返答のしようがありません。。。
一応敷金の定義に言及しますと、これは賃借家屋明渡までの一切の債務を担保するものとされています。で、あれば、当該敷金の払い渡しは、建物明け渡し後ですね・・・。ここまで、わかります？？
その上で、問題文下段に「Aが物上代位権を行使して,BのCに対する賃料債権を差し押さえた後,賃貸借契約が終了し建物を明け渡した場合」とあります。
これでお分かりにならないのなら、もうそれはしょうがないとしか・・・。上述のとおり、これは司法試験レベルの話題ですので、この論点に耽溺してしかも理解できないのでしたら、他の相対的に簡易な明文知識なりを学習されるべきかと思いますよ。はい
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月03日 01時13分 ]
上記に関心の有る方は、最判平13.3.13と、最判平14.3.28の事案と結論を比較してみてください。
行書には関係ありませんが、上の方が混乱されるのも無理の無いところです。人外の試験ではこの区別は常識なんですけどねｗ 具体例を5つ紙面一杯に3分以内に読まされることもあります。。
問題文で、混乱を避けるために抵当権設定登記と物上代位での差押えの時点をかなり早期にしているあたりに、温情を感じられるようになると廃人です。この時期を前後にされると、もう難問ですよ実際。
[自説の根拠]平成13年度重要判例解説民法5事件
平成14年度重要判例解説民法3事件
何れも有斐閣
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年11月05日 15時21分 ]
fujiyama さん
債権者が差し押えたのは債務者の有する賃料債権です。そして、それは第三債務者の預託した敷金が充当されて消滅しています。ここから、なぜ債務者の一般財産である現金に物上代位できるのかが理解できません。ご教示いただければ幸いです。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月06日 01時47分 ]
すいません・・・それがお分かりにならないのなら、それはしょうがないとしか・・・。
行政書士の試験において、もうそれ以上は必要ないと思います。
何と言うか・・・あなたの疑問について真摯に答えようとすると、貴方が当然と思っている単語が全く違う意味を持っていることから説き起こす必要があるんです。。で、貴方の基礎知識が不正確でないという反論を想定して答えを書かないとまた不毛な反論が想定されます。
上記の重版の解説、どこの大学の図書館にもありますので、まずそれを参考にしてください。
大学卒業レベルの知識を想定して、レスしてます。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月06日 02時23分 ]
『それは第三債務者の預託した敷金が充当されて消滅しています。ここから、なぜ債務者の一般財産である現金に物上代位できるのかが理解できません』
自分の家を借金のカタに出して、抵当権と言う性質上、そのカタに出した家を第三者に貸せるので貸した人間。「家の価値を把握させる、それがカタに出だすという意味なのに」その価値を代替しているはずの敷金が借金した奴のとこに返ってきたからって、カタとしてその家の価値を把握しているはずの債権者が何もいえないっておかしくないですか？
これで分からなければ、図書館へどうぞ。
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【質問・指摘・意見】 keitora さん [ 10年09月08日 18時02分 ]
判例の中で私が気になった部分があります。下記の抜粋で""で囲った文字に注目すると、法律行為の前後で勝ち負けが決しているように読めるのですが。しかし、そうなるとこの設問の前提が抵当権設定登記後の賃貸借契約ですから、私が間違っているとしても判例がなぜ"前後"をあえて述べているのかが謎です。
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【質問・指摘・意見】 keitora さん [ 10年09月08日 18時04分 ]
①平成13.3.13最高裁 取立債権請求事件判決
「賃借人が上記の賃貸人に対する債権を抵当権設定登記の"後"に取得したものであるときは，<中略>物上代位をした抵当権者に対して相殺合意の効力を対抗することができないと解するのが相当である。」
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【追記(例文・解説追加)】 keitora さん [ 10年09月08日 18時06分 ]
②平成14.3.28最高裁 取立債権請求事件判決
「抵当権者は，物上代位権を行使して賃料債権を差し押さえる"前"は，原則として抵当不動産の用益関係に介入できないのであるから，抵当不動産の所有者等は，賃貸借契約に付随する契約として敷金契約を締結するか否かを自由に決定することができる。したがって，敷金契約が締結された場合は，賃料債権は敷金の充当を予定した債権になり，このことを抵当権者に主張することができるというべきである。」
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【質問・指摘・意見】 asparagus さん [ 10年11月25日 11時14分 ]
①Aは,B所有の建物に抵当権を設定し,その旨登記
②Bは,その抵当権設定登記後に,この建物をCに賃貸
Cの債権者がCの敷金返還請求権を差し押さえたのなら『敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできません』←○これなら分かります。
しかしAはBの債権者なので、Cに賃料などの未払いがあり敷金が充当されるのならば、その充当される限度（Bに残るお金）においてAは権利行使できるが、敷金から充当分を差し引いた差額はCに返還されるので、答えは×になると考えたのですが・・・。
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4
【問題】
司法権を担う裁判所は,法律上の争訟について裁判する権限を有する(裁判所法第3条第1項)が,この「法律上の争訟」の意味については,当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であり,かつ,法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争であることと解されている。次の説明は、判例の趣旨に照らし,司法審査の及ばない理由として「法律上の争訟」の要件を欠くことを理由に関する記述である。
裁判所法
弟3条第1項 裁判所は,日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し,その他法律において特に定める権限を有する。
2,3(略)
大学における単位授与行為は,それが一般市民法秩序と直接の関係を有するものであることを肯認するに足りる特段の事情のない限り,純然たる大学内部の問題として大学の自主的,自律的な判断にゆだねられるべきものであって,裁判所の司法審査の対象にはならない。
裁判所法
弟3条第1項 裁判所は,日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し,その他法律において特に定める権限を有する。
2,3(略)
大学における単位授与行為は,それが一般市民法秩序と直接の関係を有するものであることを肯認するに足りる特段の事情のない限り,純然たる大学内部の問題として大学の自主的,自律的な判断にゆだねられるべきものであって,裁判所の司法審査の対象にはならない。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
yukomama さん
[ 07年11月02日 18時08分 ]
最高裁判例富山大学事件でしょうか。
「大学は、国公立であると私立であるとを問わず、学生の教育と学術の研究とを目的とする教育研究施設であって、……一般市民社会とは異なる特殊な部分社会を形成しているのであるから、このような特殊な部分社会である大学における法律上の係争のすべてが当然に裁判所の司法審査の対象になるものではない。」
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【質問・指摘・意見】 aburami さん [ 08年03月19日 09時52分 ]
判例では司法審査の対象にならないといっているのだから×が正解では？
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【質問・指摘・意見】 masa69 さん [ 08年04月20日 22時43分 ]
判例では司法審査の対象にならないといっているのだから〇が正解では？
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【質問・指摘・意見】 nukorin さん [ 08年05月10日 12時14分 ]
単位授与に関しては大学内部の問題、修了認定に関しては司法審査に対象となる(富山大学事件)じゃありませんか？
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【その他】 satanas さん [ 08年05月16日 16時30分 ]
富山大学単位不認定事件で、単位認定は司法対象にならず、専攻科修了認定は及ぶと理解してますが。
[自説の根拠]
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【その他】 shimizu さん [ 08年05月17日 21時05分 ]
卒業に必要な単位の認定とか修了認定なんかは司法対象ですよ。だって、就職内定とかもらってたら卒業できないじゃない。そうすると、企業にも迷惑かかるし部分社会にとどまる話じゃなくなるからね。進級や卒業・修了に直接に係る単位じゃないなら司法は絡まないらしい。
[自説の根拠]何某かの憲法の解説書
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【回答】 wanbanko さん [ 08年06月12日 14時19分 ]
これは司法審査の対象になる､ならない､の問題ではなくて､問題文にあるように『司法審査の及ばない理由が法律上の争訟の要件を欠くこと』かどうかを聞いているので､×で良いと思います｡
法律上の争訟であっても対象外(司法権の限界)としているのは､憲法に明文されているもの､憲法解釈上の限界､国際法上の限界があります｡
富山大学単位不認定事件は憲法解釈上の限界として､部分社会の法理を理由に､単位認定行為は特段の事情がない限り対象外､修了の認定に関する争いは対象内としています｡
[自説の根拠]
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【その他】 tipe55 さん [ 08年08月10日 23時14分 ]
ややこしいところなのでまとめておきます。
法律上の争訟の要件
(1)当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、
(2)法律の適用によって終局的に解決しうべきもの
(1)の要件についての判例
警察予備隊違憲訴訟(最大判昭27.10.8)
(2)の要件についての判例
(a)事実の存否、主観的意見の当否、学問上･技術上の論争に関する争い
技術士試験事件(最判昭41.2.8)
(b)信仰の対象の価値又は宗教上の教義に関する争い
種徳寺事件(最判昭55.1.11)
板まんだら事件(最判昭56.4.7)
本門寺事件(最判昭55.4.10)
法華寺事件(最判平元.9.8)
司法権の限界
(1)立法権に対する限界
(a)議院の自律権 警察法改正無効事件(最大判昭37.3.7)
(b)立法裁量 最判平13.11.22
(2)行政権に対する限界
(a)憲法上、行政機関の裁量ないし自律に委ねられている事項
例)68条、75条、79条1項、73条7号
(b)法律上、行政機関の裁量ないし自律に委ねられている事項
(c)執行停止に対する内閣総理大臣の異議
(d)統治行為論
苫米地事件(最大判昭35.6.8)
砂川事件(最大判昭34.12.16)
(3)部分社会の法理
最大判昭35.10.19 <地方議会の懲罰決議>
富山大学単位不認定事件(最判昭52.3.15)
共産党袴田事件(最判昭63.12.20)
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【追記(例文・解説追加)】 honjox さん [ 08年09月21日 10時53分 ]
『学における単位授与行為は,それが一般市民法秩序と直接の関係を有するもの・・・・裁判所の司法審査の対象にはならない。』の記述は、法律上争訟の要件を欠くものではないから、×ということですね
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【質問・指摘・意見】 honjox さん [ 08年09月24日 23時14分 ]
『大学における単位授与行為は,・・・・裁判所の司法審査の対象にはならない。』という説明文は、司法審査の及ばない理由として、司法の限界である部分社会に該当するものであって、法律上の争訟の問題ではない。だから×なのですね？
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【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 17時00分 ]
この問題の「法律上の争訟」の意味：
A 当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること
かつ
B 法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争であること
このA・Bの両方を備えれば○になります。
この問題では
「大学内部の問題として大学の自主的,自律的な判断にゆだねられるべきものであって」
と書いてあり、「自主的」というのはAともBとも無関係なので、答えは×となります。
問題の出典は司法書士試験H19の2肢イです。
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【その他】 valley さん [ 09年06月27日 08時28分 ]
marlboroさんのコメントに対して、疑問があります。
上に「AともBとも無関係なので、答えは×となります」と書いておられますが、いわゆる「部分社会の法理」は、“裁判上の争訟ではあるけれども司法権を行使しない”という方法論なので、正しくは、ＡもＢも認められるけれども裁判所は判断しない、ということでしょう。
富山事件の最高裁の判決文を読むとはっきりします。「ひと口に法律上の係争といつても、その範囲は広汎であり、その中には事柄の特質上裁判所の司法審査の対象外におくのを適当とするものもある」と前置きしています。「その中には」と述べているので、事件性の要件を満たしているのは明らかです。
「部分社会である大学における法律上の係争のすべてが当然に裁判所の司法審査の対象になるものではなく」とも述べています。
法律上の争訟（係争）の集合内にあるけれども、わざわざ「外」へはじき出す必要のあるケースが「部分社会」なわけです。
これに対して、板まんだら事件、日蓮正宗管長事件などでは、つねに、最高裁は「裁判所法3条にいう法律上の争訟にあたらない」と明言しています。
逆に、富山大事件などは、法律上の争訟に「あたる」のです。
[自説の根拠]模範六法
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【その他】 marlboro さん [ 09年06月28日 10時22分 ]
＞valleyさん
問題文に
大学における単位授与行為は,それが一般市民法秩序と直接の関係を有するものであることを肯認するに足りる特段の事情のない限り
とあります。
こういう言い回しを使っているということはこの問題の事例では一般市民法秩序と関係がなく、大学の自主的・自立的な判断にゆだねられるべき、ということであり、一般市民法秩序と関係がない以上「法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争である」とは言えないし、「法律関係の存否に関する紛争である」とも言えないことになり、AともBとも無関係です。
学説問題の場合、判例とも違う一般的でもない対立学説を持ち出して、「次の文章はこの説に合致するか？」というような出題のされ方も多く見受けられるし、学説を極めることも試験会場に六法を持ち込むことも無理なので、自分はこういう問題を解くときには前コメのような方法で解くように、ある本を読んでから心がけるようにしました。
司法書士試験受験者向けの本ですが、もし興味がおありでしたら一度書店でご覧になってみてください。
「司法書士試験学説問題解法テクニック」
山本浩司著 日経BP社発行
（宣伝と取られてもやむなし、なので具体的書名はあまり書きたくなかったのですが。。）
一番最初にこの問題が載っているので始めから読んでも20Pも読めばこの問題の解説まで終わるので立ち読みでもいいかと。
前コメは法律的解説ではなく解法の類になると自分でも思ってますので「こういう解き方もあるんだなぁ」程度に読み流していただくのがよろしいかと思います。
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【その他】 valley さん [ 09年07月03日 07時17分 ]
“一般市民法秩序と関係がない以上「法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争である」とは言えないし、「法律関係の存否に関する紛争である」とも言えないことになり”とmarlboroさんはおっしゃいますが……そこは、そうはなりませんよ。
自主的に解決すべき問題であるかどうかは、「法律上の争訟」の要件とは、論理的に（また、常識的にも）、関係が無いのです。
（たしかに「関係が無い」というのを理解するのは、心理学的に、難しいですけど。人間は、「関係」を推定しがちなので。）
最高裁は、「法律上の争訟だけど、司法権を行使しない」と言っているだけです。
「一般市民法秩序と関係が無い」⇒「法律上の係争ではない」
というような論理は無理があります。飛躍というか。
「法律上の争訟」⊃｛「一般市民法秩序と関係あるもの」,「関係ないもの」｝なので。
たとえ関係無くても「法律上の争訟」になり得ます。
ここを理解してもらわないと、話が通じないんですが……
また、そもそも問題文は「「法律上の争訟」の要件を欠くことを理由に関する記述である。」か否か（「関」は誤字・不要でしょうけど、それはともかく）を問うているのだから、“結局、法律上の争訟では無い”とのmarlboroさんの主張通りなら、正解は○になってしまいます（少なくともその可能性が生じてしまい、設問として破綻します）。
[自説の根拠]
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【その他】 marlboro さん [ 09年07月06日 16時28分 ]
＞valleyさん
大変申し訳ありません。
この週末、ずっと考えていましたが、やっと間違いに気づきました。
valleyさんには私のおかしな記述につき合わせてしまい、まことに申し訳ありません。
また、他の利用者の方にもご迷惑をおかけいたしまして大変申し訳ありませんでした。
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【その他】 valley さん [ 09年07月09日 16時24分 ]
marlboroさんにご理解頂けたようで、ホッとしました。
このあたりの問題は、数年前に勉強した時にはゴチャゴチャしてよく分からなかったんですが、最近ちょっと分かってきたので、たいへん僭越ながら繰り返しコメントさせていただきました。
おそらく、（将来を含め）他の利用者の方たちにも参考になるやりとりだったのでは、と思います。
今後も一緒に勉強頑張りましょう！
[自説の根拠]
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【質問・指摘・意見】 redjck さん [ 09年09月20日 00時54分 ]
ここ数年の本試験・憲法の問題ではこのような深い問題が多い。参考になります…。
--------------------------------------------------------------------
最高裁判例富山大学事件でしょうか。
「大学は、国公立であると私立であるとを問わず、学生の教育と学術の研究とを目的とする教育研究施設であって、……一般市民社会とは異なる特殊な部分社会を形成しているのであるから、このような特殊な部分社会である大学における法律上の係争のすべてが当然に裁判所の司法審査の対象になるものではない。」
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 aburami さん [ 08年03月19日 09時52分 ]
判例では司法審査の対象にならないといっているのだから×が正解では？
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【質問・指摘・意見】 masa69 さん [ 08年04月20日 22時43分 ]
判例では司法審査の対象にならないといっているのだから〇が正解では？
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【質問・指摘・意見】 nukorin さん [ 08年05月10日 12時14分 ]
単位授与に関しては大学内部の問題、修了認定に関しては司法審査に対象となる(富山大学事件)じゃありませんか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 satanas さん [ 08年05月16日 16時30分 ]
富山大学単位不認定事件で、単位認定は司法対象にならず、専攻科修了認定は及ぶと理解してますが。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 shimizu さん [ 08年05月17日 21時05分 ]
卒業に必要な単位の認定とか修了認定なんかは司法対象ですよ。だって、就職内定とかもらってたら卒業できないじゃない。そうすると、企業にも迷惑かかるし部分社会にとどまる話じゃなくなるからね。進級や卒業・修了に直接に係る単位じゃないなら司法は絡まないらしい。
[自説の根拠]何某かの憲法の解説書
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【回答】 wanbanko さん [ 08年06月12日 14時19分 ]
これは司法審査の対象になる､ならない､の問題ではなくて､問題文にあるように『司法審査の及ばない理由が法律上の争訟の要件を欠くこと』かどうかを聞いているので､×で良いと思います｡
法律上の争訟であっても対象外(司法権の限界)としているのは､憲法に明文されているもの､憲法解釈上の限界､国際法上の限界があります｡
富山大学単位不認定事件は憲法解釈上の限界として､部分社会の法理を理由に､単位認定行為は特段の事情がない限り対象外､修了の認定に関する争いは対象内としています｡
[自説の根拠]
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【その他】 tipe55 さん [ 08年08月10日 23時14分 ]
ややこしいところなのでまとめておきます。
法律上の争訟の要件
(1)当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、
(2)法律の適用によって終局的に解決しうべきもの
(1)の要件についての判例
警察予備隊違憲訴訟(最大判昭27.10.8)
(2)の要件についての判例
(a)事実の存否、主観的意見の当否、学問上･技術上の論争に関する争い
技術士試験事件(最判昭41.2.8)
(b)信仰の対象の価値又は宗教上の教義に関する争い
種徳寺事件(最判昭55.1.11)
板まんだら事件(最判昭56.4.7)
本門寺事件(最判昭55.4.10)
法華寺事件(最判平元.9.8)
司法権の限界
(1)立法権に対する限界
(a)議院の自律権 警察法改正無効事件(最大判昭37.3.7)
(b)立法裁量 最判平13.11.22
(2)行政権に対する限界
(a)憲法上、行政機関の裁量ないし自律に委ねられている事項
例)68条、75条、79条1項、73条7号
(b)法律上、行政機関の裁量ないし自律に委ねられている事項
(c)執行停止に対する内閣総理大臣の異議
(d)統治行為論
苫米地事件(最大判昭35.6.8)
砂川事件(最大判昭34.12.16)
(3)部分社会の法理
最大判昭35.10.19 <地方議会の懲罰決議>
富山大学単位不認定事件(最判昭52.3.15)
共産党袴田事件(最判昭63.12.20)
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【追記(例文・解説追加)】 honjox さん [ 08年09月21日 10時53分 ]
『学における単位授与行為は,それが一般市民法秩序と直接の関係を有するもの・・・・裁判所の司法審査の対象にはならない。』の記述は、法律上争訟の要件を欠くものではないから、×ということですね
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 honjox さん [ 08年09月24日 23時14分 ]
『大学における単位授与行為は,・・・・裁判所の司法審査の対象にはならない。』という説明文は、司法審査の及ばない理由として、司法の限界である部分社会に該当するものであって、法律上の争訟の問題ではない。だから×なのですね？
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【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 17時00分 ]
この問題の「法律上の争訟」の意味：
A 当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること
かつ
B 法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争であること
このA・Bの両方を備えれば○になります。
この問題では
「大学内部の問題として大学の自主的,自律的な判断にゆだねられるべきものであって」
と書いてあり、「自主的」というのはAともBとも無関係なので、答えは×となります。
問題の出典は司法書士試験H19の2肢イです。
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【その他】 valley さん [ 09年06月27日 08時28分 ]
marlboroさんのコメントに対して、疑問があります。
上に「AともBとも無関係なので、答えは×となります」と書いておられますが、いわゆる「部分社会の法理」は、“裁判上の争訟ではあるけれども司法権を行使しない”という方法論なので、正しくは、ＡもＢも認められるけれども裁判所は判断しない、ということでしょう。
富山事件の最高裁の判決文を読むとはっきりします。「ひと口に法律上の係争といつても、その範囲は広汎であり、その中には事柄の特質上裁判所の司法審査の対象外におくのを適当とするものもある」と前置きしています。「その中には」と述べているので、事件性の要件を満たしているのは明らかです。
「部分社会である大学における法律上の係争のすべてが当然に裁判所の司法審査の対象になるものではなく」とも述べています。
法律上の争訟（係争）の集合内にあるけれども、わざわざ「外」へはじき出す必要のあるケースが「部分社会」なわけです。
これに対して、板まんだら事件、日蓮正宗管長事件などでは、つねに、最高裁は「裁判所法3条にいう法律上の争訟にあたらない」と明言しています。
逆に、富山大事件などは、法律上の争訟に「あたる」のです。
[自説の根拠]模範六法
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【その他】 marlboro さん [ 09年06月28日 10時22分 ]
＞valleyさん
問題文に
大学における単位授与行為は,それが一般市民法秩序と直接の関係を有するものであることを肯認するに足りる特段の事情のない限り
とあります。
こういう言い回しを使っているということはこの問題の事例では一般市民法秩序と関係がなく、大学の自主的・自立的な判断にゆだねられるべき、ということであり、一般市民法秩序と関係がない以上「法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争である」とは言えないし、「法律関係の存否に関する紛争である」とも言えないことになり、AともBとも無関係です。
学説問題の場合、判例とも違う一般的でもない対立学説を持ち出して、「次の文章はこの説に合致するか？」というような出題のされ方も多く見受けられるし、学説を極めることも試験会場に六法を持ち込むことも無理なので、自分はこういう問題を解くときには前コメのような方法で解くように、ある本を読んでから心がけるようにしました。
司法書士試験受験者向けの本ですが、もし興味がおありでしたら一度書店でご覧になってみてください。
「司法書士試験学説問題解法テクニック」
山本浩司著 日経BP社発行
（宣伝と取られてもやむなし、なので具体的書名はあまり書きたくなかったのですが。。）
一番最初にこの問題が載っているので始めから読んでも20Pも読めばこの問題の解説まで終わるので立ち読みでもいいかと。
前コメは法律的解説ではなく解法の類になると自分でも思ってますので「こういう解き方もあるんだなぁ」程度に読み流していただくのがよろしいかと思います。
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【その他】 valley さん [ 09年07月03日 07時17分 ]
“一般市民法秩序と関係がない以上「法律を適用することにより終局的に解決することができる紛争である」とは言えないし、「法律関係の存否に関する紛争である」とも言えないことになり”とmarlboroさんはおっしゃいますが……そこは、そうはなりませんよ。
自主的に解決すべき問題であるかどうかは、「法律上の争訟」の要件とは、論理的に（また、常識的にも）、関係が無いのです。
（たしかに「関係が無い」というのを理解するのは、心理学的に、難しいですけど。人間は、「関係」を推定しがちなので。）
最高裁は、「法律上の争訟だけど、司法権を行使しない」と言っているだけです。
「一般市民法秩序と関係が無い」⇒「法律上の係争ではない」
というような論理は無理があります。飛躍というか。
「法律上の争訟」⊃｛「一般市民法秩序と関係あるもの」,「関係ないもの」｝なので。
たとえ関係無くても「法律上の争訟」になり得ます。
ここを理解してもらわないと、話が通じないんですが……
また、そもそも問題文は「「法律上の争訟」の要件を欠くことを理由に関する記述である。」か否か（「関」は誤字・不要でしょうけど、それはともかく）を問うているのだから、“結局、法律上の争訟では無い”とのmarlboroさんの主張通りなら、正解は○になってしまいます（少なくともその可能性が生じてしまい、設問として破綻します）。
[自説の根拠]
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【その他】 marlboro さん [ 09年07月06日 16時28分 ]
＞valleyさん
大変申し訳ありません。
この週末、ずっと考えていましたが、やっと間違いに気づきました。
valleyさんには私のおかしな記述につき合わせてしまい、まことに申し訳ありません。
また、他の利用者の方にもご迷惑をおかけいたしまして大変申し訳ありませんでした。
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【その他】 valley さん [ 09年07月09日 16時24分 ]
marlboroさんにご理解頂けたようで、ホッとしました。
このあたりの問題は、数年前に勉強した時にはゴチャゴチャしてよく分からなかったんですが、最近ちょっと分かってきたので、たいへん僭越ながら繰り返しコメントさせていただきました。
おそらく、（将来を含め）他の利用者の方たちにも参考になるやりとりだったのでは、と思います。
今後も一緒に勉強頑張りましょう！
[自説の根拠]
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【質問・指摘・意見】 redjck さん [ 09年09月20日 00時54分 ]
ここ数年の本試験・憲法の問題ではこのような深い問題が多い。参考になります…。
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5
【問題】
次の説明は、表現の自由に関する記述である。
報道の自由は,憲法第21条の精神に照らし,十分尊重に値する。
報道の自由は,憲法第21条の精神に照らし,十分尊重に値する。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
aburami さん
[ 08年03月18日 21時44分 ]
報道の自由は憲法21条で保障されており憲法21条の精神に照らし十分尊重に値するにとどまるものではない。
（最大判昭44．11.26）
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【追記(例文・解説追加)】 pledge さん [ 08年05月16日 11時35分 ]
憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するとされているのは報道の自由ではなく、報道のための取材の自由です。
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月24日 13時41分 ]
まずは出題者は出典を明示すべきです。おそらく、平成１６年の５問の出題だと思います。責任ある問題集にして欲しいです。
設問の基礎となった最高裁判決は、博多駅テレビフィルム提出命令事件です。
「報道の自由は、表現の自由を規定した憲法２１条の保障のもとにある。」と判事しており、これを持って正解を×としたと思われる。 しかし、一方レペタ事件（最大判平成元年３・８）ではその判示の中で、「事実の報道の自由は、表現の自由を定めた憲法２１条１項の規定の補償の下にあることはいうまでもなく、このような報道機関の報道が正しい内容をもつためには、報道のための取材の自由も、憲法２１条の規定の精神に照らし、十分に尊重に値するものである。・・・。」とあります。
法律論でいくと、単純に設問が○×で決められる問題では
有りません。この問題は、自分の論説が正しければ○でも正しいと言えます。行書試験では、受験者が設問ではどの事件で問題にしているか？察して上げられれば回答できる問題です。
つまりは単純に過去問の枝を覚える事より、過去の判決文をしっかり読んでいる事が重要です。そうしないと応用力がつかないと思います。この問題集ばかりやることは危険です。あくまでサブ的な使い方が無難だと思います。
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【その他】 aaaaaa さん [ 08年05月31日 18時53分 ]
報道の自由は保障されている。
取材の自由は十分に尊重に値する。
そのままの簡単な問題だと思いますが。
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【質問・指摘・意見】 umebosi さん [ 08年09月29日 17時04分 ]
本問のような出題の仕方であれば、◎とまではいかなくても○ないし△ではないでしょうか？
確かに判例は、報道の自由は憲法21条で保障されており憲法21条の精神に照らし十分尊重に値するにとどまるものではないと述べています。
ですが、「十分に尊重に値しない」と述べておるわけでもありませんし、またそのように解釈すべきではないでしょう。（本問を×と出来なかったところです）
本問のような場合は、他の選択肢と比較した上で、他に確実な正解肢（例えば、条文の文言に完全に一致している肢がある）があるような場合にやむを得ず×とするしかないのではないでしょうか。
そういうわけで私は、疑問を抱きつつも単一問であることから正解（○）としてしまいました。
[自説の根拠]条文の文言。第二十一条 第一項 集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月29日 19時36分 ]
umebosiさん、
私も勉強を始めたばかりの頃はumebosiさんのような疑問に何度もぶつかりました。
おそらく、これが国語のテストだったら○でしょう。
但し、行政書士試験の問題なら×です。
どうしてそうなるのかは、上手く説明できませんが、何度も問題を解いていくうちに、問題のクセのようなものが分かるようになるのではないかと思います。
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【その他】 b0bd208976cb さん [ 10年04月22日 10時50分 ]
報道の自由は憲法２１条の保障の下にあるが、取材の自由は同条の精神に照らし十分尊重に値する。
時々、どっちがどっちかわからなくなるのは私だけでしょうか・・・
[自説の根拠]最大決昭44.11.26
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【その他】 necorinnco さん [ 10年05月06日 12時01分 ]
次の文章は,表現と行為の関係に言及した,ある最高裁判所判決の一節である。
憲法21条の保障する表現の自由は,民主主義国家の政治的基盤をなし,国民の基本的人権のうちでもとりわけ重要なものであり,法律によってもみだりに制限することができないものである。そして,およそ政治的行為は,行動としての面をもつほかに,政治的意見の表明としての面をも有するものであるから,その限りにおいて,憲法21条による保障を受けるものであることも,明らかである。
上記と同様に純然たる意見表明ではない以下の記述の行為に対して,判例に照らして適切か否か答えよ。
報道機関の報道行為は,民主主義社会において,国民が国政に関与するにつき,重要な判断の資料を提供し,国民の「知る権利」に奉仕するものであるから,思想の表明の自由とならんで,事実の報道の自由は,表現の自由を想定した憲法21条の保障のもとにある。
2006年度 試験問題 [改題] (最終改訂日: 2010年04月16日)
コチラの問題の方でコメントさせて頂いたのですが・・
この問の方では・・報道の自由＝２１条保障×
本問では・・・・・報道の自由＝２１条尊重×
となっています
２０１０年度版の問題集や通学講座等のレジュメ等で
確認した所
報道の自由＝保障
取材の自由＝尊重に値する となっています
転用した問題と、本問混乱します
結果、答えを覚えるだけにもなりますので
運営者様、ご多忙とは思いますが早急に対処お願いします
憲法２１条、知る権利は重要部分と思われるので・・
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【その他】 butaneko さん [ 10年08月13日 07時58分 ]
necorinnco さんに転用頂いた問題は１８年の問題（素材は博多駅～？）からの出題かと思われます。複数の解説を見ましたが「○」になっているようです。
本問に付きましては、necorinnco さんのコメントからも「×」で正解かと思われます。
＞本問では・・・・・報道の自由＝２１条尊重×
＞確認した所 報道の自由＝保障
参考…博多駅～→「報道の自由は～『二一条の保障』のもとに～」
ちなみに取材の自由は「尊重されるべき（レペタ）」と「十分尊重に値する（博多駅）」で異なるそうです。
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【その他】 81010100039 さん [ 10年10月17日 20時15分 ]
最高裁は、「報道の自由は、表現の自由を規定した憲法21条の保障のもとにあり、報道のための取材の自由も、同条の精神に照らし、十分尊重に値いするものといわなければならない。」と判示していますので、報道の自由は、憲法第21条の精神に照らし、十分尊重に値するのではなく、同条の保障のもとにあるとすべきものです。
[自説の根拠]最大判昭44・11・26刑集23-11-1490 取材フイルム提出命令に対する抗告棄却決定に対する特別抗告（博多駅テレビフィルム提出命令事件） 昭和44(し)68
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【その他】 yubithumble さん [ 10年12月12日 17時23分 ]
①報道の自由＞②取材の自由＞③メモ採取の自由
①は憲法21の保護対象だから、②③は保護に値するという関係。なお、取材源秘匿などが業務上の守秘義務として法的保護を受けるものかについて、判例の否定的見解は、刑事訴訟法との関連で予備知識。
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 hiro445 さん [ 11年03月09日 22時39分 ]
『表現の自由の保障の程度』
博多駅テレビフィルム提出命令事件（最判S44.11.26)において、
「報道の自由は憲法21条の保障のもとにある」
「取材の自由は憲法21条の精神に照らし十分尊重に値する」
と判示されたことにより、
保障の程度には差異があり、
「保障される」＞「十分尊重に値いする」＞「尊重されるべき（尊重に値し）」
とする学説があります。
この問題は、上記の認識を問う問題だと思います。（平成18年問題5においても問われています）
--------------------------------------------------------------------
【その他】 john75 さん [ 11年03月28日 12時57分 ]
ものすごく単純な疑問。保障＞尊重なわけですから、『保障の下にある』とういうことは当然に『尊重に値する』ということです。この設問において、尊重に値するという問いに対して×と単純に答えられるものではないように思います。悪問というと・・・ですが、良問とはとても言いがたい問題です。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 gai7gai さん [ 11年03月29日 23時59分 ]
報道機関の報道は国民の知る権利に奉仕するものであるから、報道の自由は憲法２１条の保障のもとにあり、報道のための取材の自由も２１条の精神に照らし尊重に値する。（最決昭53.5.31）
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【その他】 camisoulmax さん [ 11年04月16日 05時21分 ]
せめて「最高裁判所の判例の趣旨に照らして」という文が欲しいですね。
行書の練習問題なんだからそれくらい察するべきなんでしょうが、それを求めておきながら、「保護のもとにある」は「十分尊重に値する」を含んでいると勝手に推測してはいけない、ってのもなんだかすっきりしません。
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 genki100 さん [ 11年09月02日 19時51分 ]
憲法初学者には、言葉のいい回しが難しいでしょう。
この問題は、取材活動の自由と報道の自由の、判例における「大事にする」レベルの違いを受験生は把握してますか？という問題です。
報道の自由は、憲法２１条の保障の下にある。
取材活動の自由は、憲法２１条の保障の下にありません。
しかし、憲法２１条の趣旨に照らして、尊重する価値はあるという判例見解です。
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報道の自由は憲法21条で保障されており憲法21条の精神に照らし十分尊重に値するにとどまるものではない。
（最大判昭44．11.26）
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【追記(例文・解説追加)】 pledge さん [ 08年05月16日 11時35分 ]
憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するとされているのは報道の自由ではなく、報道のための取材の自由です。
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月24日 13時41分 ]
まずは出題者は出典を明示すべきです。おそらく、平成１６年の５問の出題だと思います。責任ある問題集にして欲しいです。
設問の基礎となった最高裁判決は、博多駅テレビフィルム提出命令事件です。
「報道の自由は、表現の自由を規定した憲法２１条の保障のもとにある。」と判事しており、これを持って正解を×としたと思われる。 しかし、一方レペタ事件（最大判平成元年３・８）ではその判示の中で、「事実の報道の自由は、表現の自由を定めた憲法２１条１項の規定の補償の下にあることはいうまでもなく、このような報道機関の報道が正しい内容をもつためには、報道のための取材の自由も、憲法２１条の規定の精神に照らし、十分に尊重に値するものである。・・・。」とあります。
法律論でいくと、単純に設問が○×で決められる問題では
有りません。この問題は、自分の論説が正しければ○でも正しいと言えます。行書試験では、受験者が設問ではどの事件で問題にしているか？察して上げられれば回答できる問題です。
つまりは単純に過去問の枝を覚える事より、過去の判決文をしっかり読んでいる事が重要です。そうしないと応用力がつかないと思います。この問題集ばかりやることは危険です。あくまでサブ的な使い方が無難だと思います。
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【その他】 aaaaaa さん [ 08年05月31日 18時53分 ]
報道の自由は保障されている。
取材の自由は十分に尊重に値する。
そのままの簡単な問題だと思いますが。
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【質問・指摘・意見】 umebosi さん [ 08年09月29日 17時04分 ]
本問のような出題の仕方であれば、◎とまではいかなくても○ないし△ではないでしょうか？
確かに判例は、報道の自由は憲法21条で保障されており憲法21条の精神に照らし十分尊重に値するにとどまるものではないと述べています。
ですが、「十分に尊重に値しない」と述べておるわけでもありませんし、またそのように解釈すべきではないでしょう。（本問を×と出来なかったところです）
本問のような場合は、他の選択肢と比較した上で、他に確実な正解肢（例えば、条文の文言に完全に一致している肢がある）があるような場合にやむを得ず×とするしかないのではないでしょうか。
そういうわけで私は、疑問を抱きつつも単一問であることから正解（○）としてしまいました。
[自説の根拠]条文の文言。第二十一条 第一項 集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月29日 19時36分 ]
umebosiさん、
私も勉強を始めたばかりの頃はumebosiさんのような疑問に何度もぶつかりました。
おそらく、これが国語のテストだったら○でしょう。
但し、行政書士試験の問題なら×です。
どうしてそうなるのかは、上手く説明できませんが、何度も問題を解いていくうちに、問題のクセのようなものが分かるようになるのではないかと思います。
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【その他】 b0bd208976cb さん [ 10年04月22日 10時50分 ]
報道の自由は憲法２１条の保障の下にあるが、取材の自由は同条の精神に照らし十分尊重に値する。
時々、どっちがどっちかわからなくなるのは私だけでしょうか・・・
[自説の根拠]最大決昭44.11.26
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【その他】 necorinnco さん [ 10年05月06日 12時01分 ]
次の文章は,表現と行為の関係に言及した,ある最高裁判所判決の一節である。
憲法21条の保障する表現の自由は,民主主義国家の政治的基盤をなし,国民の基本的人権のうちでもとりわけ重要なものであり,法律によってもみだりに制限することができないものである。そして,およそ政治的行為は,行動としての面をもつほかに,政治的意見の表明としての面をも有するものであるから,その限りにおいて,憲法21条による保障を受けるものであることも,明らかである。
上記と同様に純然たる意見表明ではない以下の記述の行為に対して,判例に照らして適切か否か答えよ。
報道機関の報道行為は,民主主義社会において,国民が国政に関与するにつき,重要な判断の資料を提供し,国民の「知る権利」に奉仕するものであるから,思想の表明の自由とならんで,事実の報道の自由は,表現の自由を想定した憲法21条の保障のもとにある。
2006年度 試験問題 [改題] (最終改訂日: 2010年04月16日)
コチラの問題の方でコメントさせて頂いたのですが・・
この問の方では・・報道の自由＝２１条保障×
本問では・・・・・報道の自由＝２１条尊重×
となっています
２０１０年度版の問題集や通学講座等のレジュメ等で
確認した所
報道の自由＝保障
取材の自由＝尊重に値する となっています
転用した問題と、本問混乱します
結果、答えを覚えるだけにもなりますので
運営者様、ご多忙とは思いますが早急に対処お願いします
憲法２１条、知る権利は重要部分と思われるので・・
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【その他】 butaneko さん [ 10年08月13日 07時58分 ]
necorinnco さんに転用頂いた問題は１８年の問題（素材は博多駅～？）からの出題かと思われます。複数の解説を見ましたが「○」になっているようです。
本問に付きましては、necorinnco さんのコメントからも「×」で正解かと思われます。
＞本問では・・・・・報道の自由＝２１条尊重×
＞確認した所 報道の自由＝保障
参考…博多駅～→「報道の自由は～『二一条の保障』のもとに～」
ちなみに取材の自由は「尊重されるべき（レペタ）」と「十分尊重に値する（博多駅）」で異なるそうです。
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【その他】 81010100039 さん [ 10年10月17日 20時15分 ]
最高裁は、「報道の自由は、表現の自由を規定した憲法21条の保障のもとにあり、報道のための取材の自由も、同条の精神に照らし、十分尊重に値いするものといわなければならない。」と判示していますので、報道の自由は、憲法第21条の精神に照らし、十分尊重に値するのではなく、同条の保障のもとにあるとすべきものです。
[自説の根拠]最大判昭44・11・26刑集23-11-1490 取材フイルム提出命令に対する抗告棄却決定に対する特別抗告（博多駅テレビフィルム提出命令事件） 昭和44(し)68
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【その他】 yubithumble さん [ 10年12月12日 17時23分 ]
①報道の自由＞②取材の自由＞③メモ採取の自由
①は憲法21の保護対象だから、②③は保護に値するという関係。なお、取材源秘匿などが業務上の守秘義務として法的保護を受けるものかについて、判例の否定的見解は、刑事訴訟法との関連で予備知識。
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 hiro445 さん [ 11年03月09日 22時39分 ]
『表現の自由の保障の程度』
博多駅テレビフィルム提出命令事件（最判S44.11.26)において、
「報道の自由は憲法21条の保障のもとにある」
「取材の自由は憲法21条の精神に照らし十分尊重に値する」
と判示されたことにより、
保障の程度には差異があり、
「保障される」＞「十分尊重に値いする」＞「尊重されるべき（尊重に値し）」
とする学説があります。
この問題は、上記の認識を問う問題だと思います。（平成18年問題5においても問われています）
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【その他】 john75 さん [ 11年03月28日 12時57分 ]
ものすごく単純な疑問。保障＞尊重なわけですから、『保障の下にある』とういうことは当然に『尊重に値する』ということです。この設問において、尊重に値するという問いに対して×と単純に答えられるものではないように思います。悪問というと・・・ですが、良問とはとても言いがたい問題です。
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【追記(例文・解説追加)】 gai7gai さん [ 11年03月29日 23時59分 ]
報道機関の報道は国民の知る権利に奉仕するものであるから、報道の自由は憲法２１条の保障のもとにあり、報道のための取材の自由も２１条の精神に照らし尊重に値する。（最決昭53.5.31）
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【その他】 camisoulmax さん [ 11年04月16日 05時21分 ]
せめて「最高裁判所の判例の趣旨に照らして」という文が欲しいですね。
行書の練習問題なんだからそれくらい察するべきなんでしょうが、それを求めておきながら、「保護のもとにある」は「十分尊重に値する」を含んでいると勝手に推測してはいけない、ってのもなんだかすっきりしません。
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 genki100 さん [ 11年09月02日 19時51分 ]
憲法初学者には、言葉のいい回しが難しいでしょう。
この問題は、取材活動の自由と報道の自由の、判例における「大事にする」レベルの違いを受験生は把握してますか？という問題です。
報道の自由は、憲法２１条の保障の下にある。
取材活動の自由は、憲法２１条の保障の下にありません。
しかし、憲法２１条の趣旨に照らして、尊重する価値はあるという判例見解です。
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6
【問題】
次の事例について、法令の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
A・B間で建物の売買契約が成立し,Aは,Bから建物の引渡しを受け,また,移転登記も得て,近く同建物に引っ越しをしようと思っていたところ,同建物は,第三者Cの放火によって焼失してしまった。
上記建物は,Bの責めに帰すことができない事由により焼失したので,危険負担に関し建物の滅失についてはAの負担に帰する。
A・B間で建物の売買契約が成立し,Aは,Bから建物の引渡しを受け,また,移転登記も得て,近く同建物に引っ越しをしようと思っていたところ,同建物は,第三者Cの放火によって焼失してしまった。
上記建物は,Bの責めに帰すことができない事由により焼失したので,危険負担に関し建物の滅失についてはAの負担に帰する。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【その他】
tokaya3 さん
[ 08年04月09日 15時25分 ]
「引渡も完了している」ので、そもそも「危険負担は問題にならない」という事でしょうか。
AはBの不法行為に基づく損害賠償を請求することになります。
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【その他】 tokaya3 さん [ 08年04月10日 09時16分 ]
申し訳ありませんが、上記コメントを訂正させて下さい。
AはBの不法行為に基づく損害賠償ではなく、
「Aは第三者Cの不法行為に基づく損害賠償の請求をする」でした。
軽率な事を致しまして、大変失礼致しました。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年07月02日 11時08分 ]
「引渡も完了している」ので、そもそも「危険負担は問題にならない」という解釈なんでしょうね。
けど、試験後の大手塾による模範解答は、ほとんどの塾でこれを○にしてましたよ笑
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【その他】 tekigahara さん [ 08年07月03日 14時04分 ]
ko333699さん
これは過去問なのですね。危険負担の定義は、債務者の帰責によらない一方債務の履行不能ですから、本問は当たらないと思います。他の選択肢が分からないので何ともいえませんが、これを○にしなければ正解を導けないとすると、とてつもなく難しい試験ですね。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年07月14日 16時46分 ]
tekigahara さん
これ、個数問題だったのです。
５択のうち、正しいのはいくつあるかって感じの。
それで、ほとんどの塾がこの問題を○に含めてたんですよ。俺はその本試験でこれを×にして含めなかったのですが、大手塾が軒並み○扱いだったのでよく覚えております。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月11日 15時32分 ]
ko333699さん
そうですか。個数問題なら確実に正解するのは困難ですね。あまり気にしないことにします。
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【回答】 nakada さん [ 08年09月17日 19時16分 ]
これは、危険負担でしょう。
危険負担は、引渡し後で、債務者に帰責事由がないばあいですから。
ただ、Ａの負担に帰すというあたりが間違えではないかと思います。
この部分が、Ａの代金支払いは免れないだったら○だったでしょう
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月17日 19時35分 ]
既に引渡しも登記も済んでいるので、危険負担は問題にならないはずです。
nakadaさんのおっしゃるように「危険負担だがAの負担でない」とすれば誰が責任を負担するのか、という問題が生じます。
[自説の根拠]民法 第534条 第1項
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 nakada さん [ 08年09月26日 19時40分 ]
訂正させてもらいもらいます。
自分は危険負担と書きましたが
契約後、引渡し前までなら危険負担ですが、
hidesan さんの言われるとおり、既に引渡しも登記も済んでいるので、危険負担は問題になりません。
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【その他】 mizinco さん [ 09年03月01日 00時09分 ]
建物の買主Aはその引渡しを受け、かつ移転登記も得ている。したがって、危険負担（534条1項）は問題とならない。買主Aは、契約上の代金支払義務を履行しなければならない。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 redjck さん [ 09年09月29日 22時54分 ]
事実上、Aが買って登記も済ませた家で生活しているなら、完全にBはもう法律関係から離脱している無関係な他人ですよね。Aが普通に生活している家にCが放火して家が焼けたというだけの話。
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【その他】 nekoloyer さん [ 09年10月11日 21時47分 ]
そうですよね、危険負担じゃなく、不法行為についての問題になると思います。
予備校でおそらく問題になっていたのも、問題の解釈（実務として扱った場合は違う）とか、そう言う関係に見えます。
ただ、個数問題なんて、予備校も「落として当然」とかいつもいってますから…この部分については深入りする必要はないのかなあ…
--------------------------------------------------------------------
【その他】 necorinnco さん [ 10年08月03日 23時52分 ]
危険負担とは、双務契約において双方の各債務が完全に履行される前に
一方の債務が債務者の責めに帰することができない事由によって
履行が不可能となった場合に、他方の債務はいかなる影響を受けるのかという問題である
そして、民法は『特定物に関する物権の設定または移転を目的とする
双務契約については債権者主義を採用している』(534条1項)
もっとも、本問ではすでに、引渡し・移転登記が完了しているので
特定物たる建物の売主Ｂには何らの債務も残っていない
よって危険負担の問題はそもそも生じない
[自説の根拠]ＬＥＣ出る順ウォーク問2010年版解説より～
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【その他】 simasima さん [ 10年08月04日 23時49分 ]
引渡しも登記も終わってるのだから、
Cの放火についてBが出てくること自体がおかしい
Bは引渡しと登記で履行は完了しているし
危険負担は、履行前にどちらの責任でもなく履行に障害が出たときの話。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 anthony さん [ 11年10月26日 12時48分 ]
BはAに対し建物も引き渡しているので、そもそも危険負担の問題とはなりません。
第三者Cの不法行為であります。
AはCに対し不法行為責任を問うことができます。
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【その他】 hatsuo さん [ 11年11月03日 09時45分 ]
「Ｂの責めに帰すことができない事由により焼失した」とする点は正しい。また、「Ａの負担に帰する」する点も、終局的には第三者Ｃの不法行為としてＣの負担に帰するものの、ＡＢ間の相対的な関係に限っては正しい。本肢解答は、建物の引渡しが完了していることから危険負担の問題は生じないので、「危険負担に関し」という点が誤っているとする見解だろう。
[自説の根拠]
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「引渡も完了している」ので、そもそも「危険負担は問題にならない」という事でしょうか。
AはBの不法行為に基づく損害賠償を請求することになります。
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【その他】 tokaya3 さん [ 08年04月10日 09時16分 ]
申し訳ありませんが、上記コメントを訂正させて下さい。
AはBの不法行為に基づく損害賠償ではなく、
「Aは第三者Cの不法行為に基づく損害賠償の請求をする」でした。
軽率な事を致しまして、大変失礼致しました。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年07月02日 11時08分 ]
「引渡も完了している」ので、そもそも「危険負担は問題にならない」という解釈なんでしょうね。
けど、試験後の大手塾による模範解答は、ほとんどの塾でこれを○にしてましたよ笑
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【その他】 tekigahara さん [ 08年07月03日 14時04分 ]
ko333699さん
これは過去問なのですね。危険負担の定義は、債務者の帰責によらない一方債務の履行不能ですから、本問は当たらないと思います。他の選択肢が分からないので何ともいえませんが、これを○にしなければ正解を導けないとすると、とてつもなく難しい試験ですね。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年07月14日 16時46分 ]
tekigahara さん
これ、個数問題だったのです。
５択のうち、正しいのはいくつあるかって感じの。
それで、ほとんどの塾がこの問題を○に含めてたんですよ。俺はその本試験でこれを×にして含めなかったのですが、大手塾が軒並み○扱いだったのでよく覚えております。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月11日 15時32分 ]
ko333699さん
そうですか。個数問題なら確実に正解するのは困難ですね。あまり気にしないことにします。
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【回答】 nakada さん [ 08年09月17日 19時16分 ]
これは、危険負担でしょう。
危険負担は、引渡し後で、債務者に帰責事由がないばあいですから。
ただ、Ａの負担に帰すというあたりが間違えではないかと思います。
この部分が、Ａの代金支払いは免れないだったら○だったでしょう
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月17日 19時35分 ]
既に引渡しも登記も済んでいるので、危険負担は問題にならないはずです。
nakadaさんのおっしゃるように「危険負担だがAの負担でない」とすれば誰が責任を負担するのか、という問題が生じます。
[自説の根拠]民法 第534条 第1項
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【追記(例文・解説追加)】 nakada さん [ 08年09月26日 19時40分 ]
訂正させてもらいもらいます。
自分は危険負担と書きましたが
契約後、引渡し前までなら危険負担ですが、
hidesan さんの言われるとおり、既に引渡しも登記も済んでいるので、危険負担は問題になりません。
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【その他】 mizinco さん [ 09年03月01日 00時09分 ]
建物の買主Aはその引渡しを受け、かつ移転登記も得ている。したがって、危険負担（534条1項）は問題とならない。買主Aは、契約上の代金支払義務を履行しなければならない。
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【その他】 redjck さん [ 09年09月29日 22時54分 ]
事実上、Aが買って登記も済ませた家で生活しているなら、完全にBはもう法律関係から離脱している無関係な他人ですよね。Aが普通に生活している家にCが放火して家が焼けたというだけの話。
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【その他】 nekoloyer さん [ 09年10月11日 21時47分 ]
そうですよね、危険負担じゃなく、不法行為についての問題になると思います。
予備校でおそらく問題になっていたのも、問題の解釈（実務として扱った場合は違う）とか、そう言う関係に見えます。
ただ、個数問題なんて、予備校も「落として当然」とかいつもいってますから…この部分については深入りする必要はないのかなあ…
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【その他】 necorinnco さん [ 10年08月03日 23時52分 ]
危険負担とは、双務契約において双方の各債務が完全に履行される前に
一方の債務が債務者の責めに帰することができない事由によって
履行が不可能となった場合に、他方の債務はいかなる影響を受けるのかという問題である
そして、民法は『特定物に関する物権の設定または移転を目的とする
双務契約については債権者主義を採用している』(534条1項)
もっとも、本問ではすでに、引渡し・移転登記が完了しているので
特定物たる建物の売主Ｂには何らの債務も残っていない
よって危険負担の問題はそもそも生じない
[自説の根拠]ＬＥＣ出る順ウォーク問2010年版解説より～
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【その他】 simasima さん [ 10年08月04日 23時49分 ]
引渡しも登記も終わってるのだから、
Cの放火についてBが出てくること自体がおかしい
Bは引渡しと登記で履行は完了しているし
危険負担は、履行前にどちらの責任でもなく履行に障害が出たときの話。
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【その他】 anthony さん [ 11年10月26日 12時48分 ]
BはAに対し建物も引き渡しているので、そもそも危険負担の問題とはなりません。
第三者Cの不法行為であります。
AはCに対し不法行為責任を問うことができます。
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【その他】 hatsuo さん [ 11年11月03日 09時45分 ]
「Ｂの責めに帰すことができない事由により焼失した」とする点は正しい。また、「Ａの負担に帰する」する点も、終局的には第三者Ｃの不法行為としてＣの負担に帰するものの、ＡＢ間の相対的な関係に限っては正しい。本肢解答は、建物の引渡しが完了していることから危険負担の問題は生じないので、「危険負担に関し」という点が誤っているとする見解だろう。
[自説の根拠]
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7
【問題】
AからB,BからCに,甲地が順次売却され,AからBに対する所有権移転登記がなされた場合について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
Aが甲地につき全く無権利の登記名義人であった場合,真の所有者Dが所有権登記をBから遅滞なく回復する前に,Aが無権利であることにつき善意のCがBから所有権移転登記を受けたとき,Cは甲地の所有権をDに対抗できる。
Aが甲地につき全く無権利の登記名義人であった場合,真の所有者Dが所有権登記をBから遅滞なく回復する前に,Aが無権利であることにつき善意のCがBから所有権移転登記を受けたとき,Cは甲地の所有権をDに対抗できる。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【その他】
takataka35 さん
[ 08年02月19日 20時20分 ]
「Bが承諾しない場合」ということは、Aが既に譲渡の通知を為していると捉えられないでしょうか？
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【その他】 walking さん [ 08年03月01日 01時38分 ]
Ａは登記名義人ではあるが、全くの無権利者であるのでＡからの譲受人Ｂも無権利者であり、Ｃは所有権を取得することができない。
[自説の根拠]
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【その他】 08055653881 さん [ 08年03月13日 15時05分 ]
譲受人Bまで無権利者だから、Cは対抗できないというのはおかしいです。
Bが善意無過失であれば関係ありません。
この問題の場合、１７７条の取消前の第三者にあたるかどうかです。ABCは契約が済んで、登記をしていないだけですから、取り消されればABCの契約は無効となります。しかし、BCの契約がDの取消の後であったならば、cはDに対抗できますよ。この場合は登記をした者勝ちの１７７条の原理に当てはまりますから。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年06月27日 10時46分 ]
無権利者からの買い受け人はたとえ善意であっても、
無権利者です。したがってCも無権利者扱いとなり、真実の所有者Dは対抗するのに登記しなくとも、Cに対抗できます。（厳密にいうと、これは対抗関係の問題ではありません）
--------------------------------------------------------------------
【回答】 nakada さん [ 08年08月31日 19時34分 ]
全くの無権利者からは登記があっても、いつまでも無権利のままです。
よって、対抗問題にならない
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【その他】 youwatanabe さん [ 08年09月18日 21時09分 ]
問題の趣旨には全く関係ないのですが、宅建の問題って行政書士の試験にどの程度関係あるものですか？
これだけひねった問題って出るものなのですか？
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月18日 12時05分 ]
◆無権利者から買い受けた者Ｃ←真の所有者Ｄは登記がなくても所有権を主張できる
Ｄ(真の所有者)未登記
↓
Ａ(無権利の登記名義人)―Ｂ―Ｃ(Ｂから譲り受けた)善意・移転登記
登記名義人ではあっても無権利者であるＡから、土地を譲り受けたＢは無権利者であり、またＢから譲り受けたＣも、善意ではあっても、無権利者なので、Ｃはその土地・甲の所有権を取得することはできません。
したがって，真実の所有者Ｄは、自らの所有権を主張するのに登記は必要ではなく、「Ｃは登記を受けているので，甲地の所有権をＤに対抗できる」とは言えません。
▼厳密には、本肢は、「対抗問題」ではありません。
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【質問・指摘・意見】 e7a62ad51607 さん [ 09年06月20日 17時05分 ]
つまり、皆さんが仰っているように、「無権利者からは何も得られない」という原則に立ち返り、登記をしても同じ、て認識で良いんでしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 phaedrus さん [ 09年06月22日 08時51分 ]
D→A→B→C
DとCは物権変動の前主後主の関係であり（Cは取消後の第三者という話でもない）、対抗関係ではない。
したがって、DC間の優劣は登記の先後で決せられるものではない。
また、Cが民法94条2項類推で保護されるかを検討すると、CがB名義の登記を信頼して甲地を取得したとしても、「所有権登記をBから遅滞なく回復する前」であるからDには外観の作出への帰責性がない。
したがって、Cは94条2項類推で保護されない。
以上より、Cは所有権の取得をDに対抗できない。
Aが全くの無権利者であるという点から結論を出すのはいささか早計だと思います。なぜなら、Aが全くの無権利者であったとしても、Dに帰責性がある場合にはCが94条2項類推で保護される可能性があるからです。
Aが全くの無権利者であるという事実は、DA間に契約関係や通謀虚偽表示などがないということであり、A名義の登記が存在したことについてDに帰責性がないことを表すものだと思います。
この事実と、Dが所有権登記を遅滞なく登記を回復する前であったという事実とによって、94条2項類推適用におけるDの帰責性をがないことを表そうとしたのが問題文の意図だと思います。
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【質問・指摘・意見】 29f2ea2bd4d7 さん [ 09年09月09日 19時30分 ]
この結果を導くときに
売買から生ずる権利の承継により、Ａと同じ立場を得たＢはＡと同様無権利者であり、Ｃについては甲土地が不動産であり、ＢＣ間の売買による即時取得も認められない事から無権利と言う立場に変わりはなくＤに対して所有権を主張出来ない。
と言う結論を出したのですが、これで正しいでしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月27日 17時11分 ]
その考え方でよろしいのだと思います。ただ、Cについて即時取得を議論するなら、同様にBについても議論すべきでしょう。しかし、不動産について即時取得が適用されないことは明らかなので、「売買から生ずる権利の承継により、Aと同じ立場を得たB・Cは、ともにAと同様無権利者であり、目的物が不動産である以上即時取得も認められないことから無権利という立場に変わりはなくDに対して所有権を主張できない」とする方がよりスマートかと。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月06日 02時28分 ]
そもそも、不動産を対象とする問題で即時取得なんて書いた時点で「スマート」ではないです。
基礎知識の欠如として不可の採点をされても全く文句は言えません。
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年01月13日 21時10分 ]
ＤがＡ→Ｂへの登記を明示もしくは黙示に承認していた場合、94条2項の類推適用によりＢから登記をうけたＣに対抗できないと思われますが、本文の場合は「所有権登記をBから遅滞なく回復する前に」とあります。よってＤはＡからＢへ所有権登記を明示もしくは黙示に承認していたとは言えないと思います。
よってＤはＡから登記を受けたＢが所有権を有していないことをＣに対して対抗できると思います。
[自説の根拠]最判昭45.9.22
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【その他】 fujiyama さん [ 10年02月10日 22時18分 ]
まあとにかく理屈がわかる向きには当然と思われるが、ここの解説はmizinco さんののみで必要十分。
民法明文からの原則のみの指摘を完璧にされており、他は不必要。
・・・と、いうか、登記に公信力がないという原則から
これだけ簡潔に結論にたどり着けるのだという好例と考ろとこ、完璧>>【回答】 mizinco さん [ 09年05月18日 12時05分 ]
[自説の根拠]民法177条の判例通説
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【追記(例文・解説追加)】 fujiyama さん [ 10年02月11日 00時00分 ]
好例と考るところであり、完璧
・・・訂正です。
物権変動と対抗問題は分けて考えましょう
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【その他】 hanayama さん [ 11年09月06日 16時54分 ]
登記名義人ではあっても無権利者であるＡから、土地を譲り受けたＢは無権利者であり、またＢから譲り受けたＣも、善意ではあっても、無権利者なので、Ｃはその土地・甲の所有権を取得することはできません。
したがって，真実の所有者Ｄは、自らの所有権を主張するのに登記は必要ではなく、Ｃは登記を受けていても，甲地の所有権をＤに対抗できないです。
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「Bが承諾しない場合」ということは、Aが既に譲渡の通知を為していると捉えられないでしょうか？
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【その他】 walking さん [ 08年03月01日 01時38分 ]
Ａは登記名義人ではあるが、全くの無権利者であるのでＡからの譲受人Ｂも無権利者であり、Ｃは所有権を取得することができない。
[自説の根拠]
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【その他】 08055653881 さん [ 08年03月13日 15時05分 ]
譲受人Bまで無権利者だから、Cは対抗できないというのはおかしいです。
Bが善意無過失であれば関係ありません。
この問題の場合、１７７条の取消前の第三者にあたるかどうかです。ABCは契約が済んで、登記をしていないだけですから、取り消されればABCの契約は無効となります。しかし、BCの契約がDの取消の後であったならば、cはDに対抗できますよ。この場合は登記をした者勝ちの１７７条の原理に当てはまりますから。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年06月27日 10時46分 ]
無権利者からの買い受け人はたとえ善意であっても、
無権利者です。したがってCも無権利者扱いとなり、真実の所有者Dは対抗するのに登記しなくとも、Cに対抗できます。（厳密にいうと、これは対抗関係の問題ではありません）
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【回答】 nakada さん [ 08年08月31日 19時34分 ]
全くの無権利者からは登記があっても、いつまでも無権利のままです。
よって、対抗問題にならない
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【その他】 youwatanabe さん [ 08年09月18日 21時09分 ]
問題の趣旨には全く関係ないのですが、宅建の問題って行政書士の試験にどの程度関係あるものですか？
これだけひねった問題って出るものなのですか？
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月18日 12時05分 ]
◆無権利者から買い受けた者Ｃ←真の所有者Ｄは登記がなくても所有権を主張できる
Ｄ(真の所有者)未登記
↓
Ａ(無権利の登記名義人)―Ｂ―Ｃ(Ｂから譲り受けた)善意・移転登記
登記名義人ではあっても無権利者であるＡから、土地を譲り受けたＢは無権利者であり、またＢから譲り受けたＣも、善意ではあっても、無権利者なので、Ｃはその土地・甲の所有権を取得することはできません。
したがって，真実の所有者Ｄは、自らの所有権を主張するのに登記は必要ではなく、「Ｃは登記を受けているので，甲地の所有権をＤに対抗できる」とは言えません。
▼厳密には、本肢は、「対抗問題」ではありません。
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【質問・指摘・意見】 e7a62ad51607 さん [ 09年06月20日 17時05分 ]
つまり、皆さんが仰っているように、「無権利者からは何も得られない」という原則に立ち返り、登記をしても同じ、て認識で良いんでしょうか？
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【その他】 phaedrus さん [ 09年06月22日 08時51分 ]
D→A→B→C
DとCは物権変動の前主後主の関係であり（Cは取消後の第三者という話でもない）、対抗関係ではない。
したがって、DC間の優劣は登記の先後で決せられるものではない。
また、Cが民法94条2項類推で保護されるかを検討すると、CがB名義の登記を信頼して甲地を取得したとしても、「所有権登記をBから遅滞なく回復する前」であるからDには外観の作出への帰責性がない。
したがって、Cは94条2項類推で保護されない。
以上より、Cは所有権の取得をDに対抗できない。
Aが全くの無権利者であるという点から結論を出すのはいささか早計だと思います。なぜなら、Aが全くの無権利者であったとしても、Dに帰責性がある場合にはCが94条2項類推で保護される可能性があるからです。
Aが全くの無権利者であるという事実は、DA間に契約関係や通謀虚偽表示などがないということであり、A名義の登記が存在したことについてDに帰責性がないことを表すものだと思います。
この事実と、Dが所有権登記を遅滞なく登記を回復する前であったという事実とによって、94条2項類推適用におけるDの帰責性をがないことを表そうとしたのが問題文の意図だと思います。
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【質問・指摘・意見】 29f2ea2bd4d7 さん [ 09年09月09日 19時30分 ]
この結果を導くときに
売買から生ずる権利の承継により、Ａと同じ立場を得たＢはＡと同様無権利者であり、Ｃについては甲土地が不動産であり、ＢＣ間の売買による即時取得も認められない事から無権利と言う立場に変わりはなくＤに対して所有権を主張出来ない。
と言う結論を出したのですが、これで正しいでしょうか？
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月27日 17時11分 ]
その考え方でよろしいのだと思います。ただ、Cについて即時取得を議論するなら、同様にBについても議論すべきでしょう。しかし、不動産について即時取得が適用されないことは明らかなので、「売買から生ずる権利の承継により、Aと同じ立場を得たB・Cは、ともにAと同様無権利者であり、目的物が不動産である以上即時取得も認められないことから無権利という立場に変わりはなくDに対して所有権を主張できない」とする方がよりスマートかと。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月06日 02時28分 ]
そもそも、不動産を対象とする問題で即時取得なんて書いた時点で「スマート」ではないです。
基礎知識の欠如として不可の採点をされても全く文句は言えません。
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年01月13日 21時10分 ]
ＤがＡ→Ｂへの登記を明示もしくは黙示に承認していた場合、94条2項の類推適用によりＢから登記をうけたＣに対抗できないと思われますが、本文の場合は「所有権登記をBから遅滞なく回復する前に」とあります。よってＤはＡからＢへ所有権登記を明示もしくは黙示に承認していたとは言えないと思います。
よってＤはＡから登記を受けたＢが所有権を有していないことをＣに対して対抗できると思います。
[自説の根拠]最判昭45.9.22
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【その他】 fujiyama さん [ 10年02月10日 22時18分 ]
まあとにかく理屈がわかる向きには当然と思われるが、ここの解説はmizinco さんののみで必要十分。
民法明文からの原則のみの指摘を完璧にされており、他は不必要。
・・・と、いうか、登記に公信力がないという原則から
これだけ簡潔に結論にたどり着けるのだという好例と考ろとこ、完璧>>【回答】 mizinco さん [ 09年05月18日 12時05分 ]
[自説の根拠]民法177条の判例通説
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【追記(例文・解説追加)】 fujiyama さん [ 10年02月11日 00時00分 ]
好例と考るところであり、完璧
・・・訂正です。
物権変動と対抗問題は分けて考えましょう
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【その他】 hanayama さん [ 11年09月06日 16時54分 ]
登記名義人ではあっても無権利者であるＡから、土地を譲り受けたＢは無権利者であり、またＢから譲り受けたＣも、善意ではあっても、無権利者なので、Ｃはその土地・甲の所有権を取得することはできません。
したがって，真実の所有者Ｄは、自らの所有権を主張するのに登記は必要ではなく、Ｃは登記を受けていても，甲地の所有権をＤに対抗できないです。
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8
【問題】
Aは,BにA所有の絵画を預けた。判例に照らして答えよ。
Bが,何の代理権もないのにAの代理人だと偽ってこの絵画をCに売却した場合,CがBに代理権ありと信じるにつき正当な理由があるときは,表見代理が成立する。
Bが,何の代理権もないのにAの代理人だと偽ってこの絵画をCに売却した場合,CがBに代理権ありと信じるにつき正当な理由があるときは,表見代理が成立する。
【正解/解説】
×
表見代理が成立するためには、基本代理権が存在する必要があります。
表見代理が成立するためには、基本代理権が存在する必要があります。
【コメント】
【追記(例文・解説追加)】
48b338c65a23 さん
[ 08年03月14日 21時41分 ]
無権代理行為によって契約が締結された場合には、その効力は当然には本人に帰属しません。しかし、本人は、これを追認することで契約の効力が自分に及ぶことを主張することができます。
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【その他】 tokaya3 さん [ 08年04月25日 15時46分 ]
「表見代理」とは、本人に最初から代理権があった場合と同じ責任を負わせる制度です。
本問においては、「表権代理」が成立するか否かが問われている訳ですから、上述されているような追認の効果が問われている訳ではないと思われます。
表見代理の成立するためには、代理権が存在するかの様な外観があり、且つその外観の作出について本人に帰責事由があり、さらに相手方が善意、無過失である必要があります。
本問では、本人の帰責事由や相手方の善意、無過失に関して何の記述もない以上、表見代理は成立不能です。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月01日 01時12分 ]
そもそも、相手方が善意無過失であろうと、「第三者が代理人と称する者に権限あると信じるに付き正当な理由があっても、１１０条の表見代理が成立するには、何らかの基本代理権が与えられていることを要する。」（最判昭和３０・７・１）とあります。
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【質問・指摘・意見】 charist さん [ 08年07月06日 16時41分 ]
代理権を与えられていない場合には表見代理は成立しないということですね。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月10日 18時22分 ]
本問の解説について
表見代理が成立するための本人の要件としては、基本代理権の存在以外にも、代理権授与表示(109条)、代理権の消滅(112条)があります。ですから、「基本代理権が存在する必要」ではなく、「本人の帰責性」が存在する必要があるとしておいた方がよいと思います。
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【回答】 59509613eb1d さん [ 10年02月04日 02時26分 ]
Aに帰責性があるかどうかが問題から読みとれないので、表見代理が成立するかわからないということで×だと思います。
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【追記(例文・解説追加)】 iiikkkaaa さん [ 10年02月07日 23時52分 ]
↑上の方。
「Bが何の代理権もないのにAの代理人だと偽って」
この文章から「代理権が存在するかの様な外観」が無い事が伺えます。
本人の帰責事由とはこの「外観」の作出についてですので、帰責事由は無い事が問題から読み取れます。
この問題は「表見代理が成立するかわからない」からではなく、表見代理の成立要件を欠き、明らかに成立しないので×ではないでしょうか。
[自説の根拠]民法109、110、112各条
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年02月24日 18時49分 ]
Ｂが何の代理権もないのに、ＣがＢに代理権ありと信じるにつき正当な事由があるってどういうことなんでしょうね。ＡとＢが兄弟とかそんなことなんでしょうか。いまひとつイメージができません。
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【回答】 mizinco さん [ 10年03月31日 19時55分 ]
【表見代理制度の意義】
本来は無権代理行為であるものにつき、無権代理人と本人の間に特殊の関係がある場合に、それを誤信して取引した相手方を保護し、取引の安全を為に、無権代理行為があたかも正当な代理行為であったかのごとく、本人に対して効力を生じさせる制度である。
－－－
上記のとおり、表見代理は本人を犠牲にして相手方を保護しようとするものであるから、相手方には保護されるに値する合理的理由があり、本人には犠牲とされても止む無しとみなされるべ帰責性が必要とされる。
－－－
【表見代理の一般的要件】
１．外観の存在（基本代理権）
２．相手方の信頼
３．本人の帰責性
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【その他】 butaneko さん [ 10年07月29日 07時32分 ]
ayumaru さんnippon さんと同じく、「外観」がイメージし難いと感じましたので調べてみました。
例えば、「B自身が作成した偽造委任状に、Aから拝借した（勝手に持ち出した）実印を押した場合」等がそれに当たるようです。
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【その他】 4d511a58b4ac さん [ 10年09月27日 20時25分 ]
表見代理は認められませんが、問題が変わって、即時取得であれば認められるのでしょうか？
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【その他】 shigemik さん [ 10年09月29日 08時50分 ]
３つの表見代理について検証してみます。
①代理権授与の表示による表見代理（民法第１０９条）
②権限外の行為の表見代理（同第１１０条）
③代理権消滅後の表見代理（同第１１２条）
まず
①について、本人が代理権授与表示をしたとの記述がありませんので表見代理は成立しません。
つぎに、
②について、問題文より、代理権が授与されていないのは成立しません。
最後に、
③ですが、過去に代理権を有していたとは思えませんのでこれも成立しません。
よって、すべて成立せず、正解は×となります。
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【追記(例文・解説追加)】 hedosu さん [ 10年09月29日 10時54分 ]
4d511a58b4acさんへ
無能力者や無権代理人が動産を処分した場合、その直接の相手方には、即時取得の適用はありません。
無能力者保護制度や無権代理制度が無意味になるからです。
[自説の根拠]有斐閣双書 民法(2)物権【第4版】109頁
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【追記(例文・解説追加)】 hornet600 さん [ 11年04月04日 20時54分 ]
本問には、基本代理権を読み取ることができません
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【その他】 boke4989 さん [ 12年02月12日 15時20分 ]
表見代理の成立は以下の3種類。
（民法第109条）代理権授与の表示による表見代理
（民法第110条）権限外の行為の表見代理
（民法第112条）代理権消滅後の表見代理
いずれも無い場合は、表見代理は成立しない。
[自説の根拠]民法条文より
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無権代理行為によって契約が締結された場合には、その効力は当然には本人に帰属しません。しかし、本人は、これを追認することで契約の効力が自分に及ぶことを主張することができます。
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【その他】 tokaya3 さん [ 08年04月25日 15時46分 ]
「表見代理」とは、本人に最初から代理権があった場合と同じ責任を負わせる制度です。
本問においては、「表権代理」が成立するか否かが問われている訳ですから、上述されているような追認の効果が問われている訳ではないと思われます。
表見代理の成立するためには、代理権が存在するかの様な外観があり、且つその外観の作出について本人に帰責事由があり、さらに相手方が善意、無過失である必要があります。
本問では、本人の帰責事由や相手方の善意、無過失に関して何の記述もない以上、表見代理は成立不能です。
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月01日 01時12分 ]
そもそも、相手方が善意無過失であろうと、「第三者が代理人と称する者に権限あると信じるに付き正当な理由があっても、１１０条の表見代理が成立するには、何らかの基本代理権が与えられていることを要する。」（最判昭和３０・７・１）とあります。
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【質問・指摘・意見】 charist さん [ 08年07月06日 16時41分 ]
代理権を与えられていない場合には表見代理は成立しないということですね。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月10日 18時22分 ]
本問の解説について
表見代理が成立するための本人の要件としては、基本代理権の存在以外にも、代理権授与表示(109条)、代理権の消滅(112条)があります。ですから、「基本代理権が存在する必要」ではなく、「本人の帰責性」が存在する必要があるとしておいた方がよいと思います。
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【回答】 59509613eb1d さん [ 10年02月04日 02時26分 ]
Aに帰責性があるかどうかが問題から読みとれないので、表見代理が成立するかわからないということで×だと思います。
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【追記(例文・解説追加)】 iiikkkaaa さん [ 10年02月07日 23時52分 ]
↑上の方。
「Bが何の代理権もないのにAの代理人だと偽って」
この文章から「代理権が存在するかの様な外観」が無い事が伺えます。
本人の帰責事由とはこの「外観」の作出についてですので、帰責事由は無い事が問題から読み取れます。
この問題は「表見代理が成立するかわからない」からではなく、表見代理の成立要件を欠き、明らかに成立しないので×ではないでしょうか。
[自説の根拠]民法109、110、112各条
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年02月24日 18時49分 ]
Ｂが何の代理権もないのに、ＣがＢに代理権ありと信じるにつき正当な事由があるってどういうことなんでしょうね。ＡとＢが兄弟とかそんなことなんでしょうか。いまひとつイメージができません。
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【回答】 mizinco さん [ 10年03月31日 19時55分 ]
【表見代理制度の意義】
本来は無権代理行為であるものにつき、無権代理人と本人の間に特殊の関係がある場合に、それを誤信して取引した相手方を保護し、取引の安全を為に、無権代理行為があたかも正当な代理行為であったかのごとく、本人に対して効力を生じさせる制度である。
－－－
上記のとおり、表見代理は本人を犠牲にして相手方を保護しようとするものであるから、相手方には保護されるに値する合理的理由があり、本人には犠牲とされても止む無しとみなされるべ帰責性が必要とされる。
－－－
【表見代理の一般的要件】
１．外観の存在（基本代理権）
２．相手方の信頼
３．本人の帰責性
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【その他】 butaneko さん [ 10年07月29日 07時32分 ]
ayumaru さんnippon さんと同じく、「外観」がイメージし難いと感じましたので調べてみました。
例えば、「B自身が作成した偽造委任状に、Aから拝借した（勝手に持ち出した）実印を押した場合」等がそれに当たるようです。
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【その他】 4d511a58b4ac さん [ 10年09月27日 20時25分 ]
表見代理は認められませんが、問題が変わって、即時取得であれば認められるのでしょうか？
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【その他】 shigemik さん [ 10年09月29日 08時50分 ]
３つの表見代理について検証してみます。
①代理権授与の表示による表見代理（民法第１０９条）
②権限外の行為の表見代理（同第１１０条）
③代理権消滅後の表見代理（同第１１２条）
まず
①について、本人が代理権授与表示をしたとの記述がありませんので表見代理は成立しません。
つぎに、
②について、問題文より、代理権が授与されていないのは成立しません。
最後に、
③ですが、過去に代理権を有していたとは思えませんのでこれも成立しません。
よって、すべて成立せず、正解は×となります。
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【追記(例文・解説追加)】 hedosu さん [ 10年09月29日 10時54分 ]
4d511a58b4acさんへ
無能力者や無権代理人が動産を処分した場合、その直接の相手方には、即時取得の適用はありません。
無能力者保護制度や無権代理制度が無意味になるからです。
[自説の根拠]有斐閣双書 民法(2)物権【第4版】109頁
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【追記(例文・解説追加)】 hornet600 さん [ 11年04月04日 20時54分 ]
本問には、基本代理権を読み取ることができません
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【その他】 boke4989 さん [ 12年02月12日 15時20分 ]
表見代理の成立は以下の3種類。
（民法第109条）代理権授与の表示による表見代理
（民法第110条）権限外の行為の表見代理
（民法第112条）代理権消滅後の表見代理
いずれも無い場合は、表見代理は成立しない。
[自説の根拠]民法条文より
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9
【問題】
次の説明は、民法上の時効に関する記述である。
時効は,裁判上の請求によって中断し,その訴えにつき却下又は取下げがあっても,時効中断の効力に影響はない。
時効は,裁判上の請求によって中断し,その訴えにつき却下又は取下げがあっても,時効中断の効力に影響はない。
【正解/解説】
×
訴えにつき却下又は取下げがあった場合には、時効の中断の効力は失われます。
訴えにつき却下又は取下げがあった場合には、時効の中断の効力は失われます。
【コメント】
【その他】
walking さん
[ 08年02月23日 14時26分 ]
裁判上の請求は、訴えの却下又は取下げの場合には、
時効の中断の効力を生じません
[自説の根拠]第百四十九条（裁判上の請求）
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年04月13日 17時56分 ]
第１４９条により「時効の中断の効力を生じない。」正解は○で良いと思います。
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【その他】 masa69 さん [ 08年04月20日 20時17分 ]
訴えの取下げが権利主張をやめたものでもなく、権利についての判決による公権的判断を受ける機会を放棄したものでもないような場合には、訴えを取り下げても訴えの提起による時効中断の効力は存続する。
（最判昭50・11・28民集29・10・1797）
また、民法第149条には時効の中断の効力を生じないとあるので「〇」ではないでしょうか？
[自説の根拠]民法 第149条
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月01日 00時10分 ]
どうやら引っ掛け問題のようです。最後の文「時効中断の効力に影響はない。」は正しいのですが、中の文「時効は,裁判上の請求によって中断し,」の「中断し」が誤りのようです。「中断しない」が正しい。やっと気がつきました。請求しただけでは中断しない。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月01日 00時14分 ]
解説の文は民法１４９条により誤りです。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 masa69 さん [ 08年05月09日 14時54分 ]
民法第147条第１項によって請求で中断するって解釈できませんか？
[自説の根拠]民法 第147条 第１項
--------------------------------------------------------------------
【その他】 masa69 さん [ 08年05月09日 15時02分 ]
先に「〇」ではとしたものの、
改めて検討したのですが、
(1)まず民法第147条第1項により請求で中断する。
(2)第149条により時効の中断の効力が生じなくなる。
つまり、時効の中断の効力が失われるってことでしょうか？
それで「×」なのかと考える様になりました。
[自説の根拠]民法 第147条 第1項及び民法 第149条
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月10日 01時02分 ]
前のコメントの返答
失われるではなく、「時効の中断の効力を生じない」とありますように元々、訴えの却下や取下げが有った場合には裁判上の請求は生じない、つまり中断しないと言う事。訴えの却下・取下げにより請求がなかったことになるので、時効の基礎を覆す事情は発生したとは言えず、
時効制度の趣旨が維持されるからです。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ko333699 さん [ 08年06月13日 15時36分 ]
裁判上の請求で時効は中断します。
この問題は、この請求が取り下げや却下があっても、
時効中断の効力には影響がない。つまり、中断するって、言っているのですよ？？
当然×でしょ？？何でみんなこんなに悩んでるの？？
--------------------------------------------------------------------
【回答】 miichan27 さん [ 08年08月13日 17時59分 ]
民法147条1号は、裁判上の請求によって時効中断することを規定していますが、149条にあるように、裁判上の請求による時効中断は、訴えの却下又は訴えの取下げがあった場合には「時効中断の効力を生じない」のです。
ko333699さんのように、「取り下げや却下があっても、時効中断の効力には影響がない。つまり、中断する」という解釈をするのは誤りです。
fairlyhideさんらが指摘されているように、本問は、①まず裁判上の請求によって時効中断する。
②しかし、その後に却下・取り下げがあると、149条によって時効中断効が生じなくなる。
③したがって、②によって①で生じた時効中断の効力に影響が生じることとなる。
以上により、本問の正解は「×」で合っています。
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【その他】 valley さん [ 09年08月14日 14時15分 ]
上のmiichan27氏の文章におかしなところがありますね。
「ko333699さんのように、『取り下げや却下があっても、時効中断の効力には影響がない。つまり、中断する』という解釈をするのは誤りです。」……
ko333699氏がそんな風に解釈しているわけじゃなく、“問題文にはそう書いてるけど「×」だよね”、と主張しておられるんですから。
[自説の根拠]
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【その他】 12901290 さん [ 09年09月01日 01時35分 ]
皆さんのやり取りのおかげでなんとなく解ってはいるのですがいまいちです。
＞時効中断の効力に影響はない
中断の効き目に影響ないってことですか？
だとすれば「却下や取り下げで時効中断の効き目は無くなる」って意味であってますか。
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【質問・指摘・意見】 iiikkkaaa さん [ 09年09月01日 09時36分 ]
日本語の問題ですね。
ko333699さん、valleyさんに同意です。
①時効中断の効力に影響なし→時効が止まる
②時効中断の効力に影響あり→時効が続く
問題：却下又は取下げがあっても時効が止まると書いてある。
法律：民法第149条により、却下又は取下げがあれば時効は続く。
問題文には間違いがあります。よって×が正解。
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【その他】 masa69 さん [ 09年10月25日 12時43分 ]
iiikkkaaaさんのコメントで
>問題：却下又は取下げがあっても時効が止まると書いてある。
>法律：民法第149条により、却下又は取下げがあれば時効は続く。
>問題文には間違いがあります。よって×が正解。
これで理解できました。
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【その他】 mokichi さん [ 10年11月27日 14時19分 ]
何度も問題を読んでようやく意味が分りました。
これは問題分の字足らずが起こす混乱です。
つまり、
「事項は裁判上の請求に因って中断しますが、その訴えが却下若しくは取り下げられても、中断したままですか」
と訊いているのだと分りました。
したがって、そのような場合は中断しませんので「×」と分ります。
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裁判上の請求は、訴えの却下又は取下げの場合には、
時効の中断の効力を生じません
[自説の根拠]第百四十九条（裁判上の請求）
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年04月13日 17時56分 ]
第１４９条により「時効の中断の効力を生じない。」正解は○で良いと思います。
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【その他】 masa69 さん [ 08年04月20日 20時17分 ]
訴えの取下げが権利主張をやめたものでもなく、権利についての判決による公権的判断を受ける機会を放棄したものでもないような場合には、訴えを取り下げても訴えの提起による時効中断の効力は存続する。
（最判昭50・11・28民集29・10・1797）
また、民法第149条には時効の中断の効力を生じないとあるので「〇」ではないでしょうか？
[自説の根拠]民法 第149条
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月01日 00時10分 ]
どうやら引っ掛け問題のようです。最後の文「時効中断の効力に影響はない。」は正しいのですが、中の文「時効は,裁判上の請求によって中断し,」の「中断し」が誤りのようです。「中断しない」が正しい。やっと気がつきました。請求しただけでは中断しない。
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月01日 00時14分 ]
解説の文は民法１４９条により誤りです。
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【その他】 masa69 さん [ 08年05月09日 14時54分 ]
民法第147条第１項によって請求で中断するって解釈できませんか？
[自説の根拠]民法 第147条 第１項
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【その他】 masa69 さん [ 08年05月09日 15時02分 ]
先に「〇」ではとしたものの、
改めて検討したのですが、
(1)まず民法第147条第1項により請求で中断する。
(2)第149条により時効の中断の効力が生じなくなる。
つまり、時効の中断の効力が失われるってことでしょうか？
それで「×」なのかと考える様になりました。
[自説の根拠]民法 第147条 第1項及び民法 第149条
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【質問・指摘・意見】 fairlyhide さん [ 08年05月10日 01時02分 ]
前のコメントの返答
失われるではなく、「時効の中断の効力を生じない」とありますように元々、訴えの却下や取下げが有った場合には裁判上の請求は生じない、つまり中断しないと言う事。訴えの却下・取下げにより請求がなかったことになるので、時効の基礎を覆す事情は発生したとは言えず、
時効制度の趣旨が維持されるからです。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年06月13日 15時36分 ]
裁判上の請求で時効は中断します。
この問題は、この請求が取り下げや却下があっても、
時効中断の効力には影響がない。つまり、中断するって、言っているのですよ？？
当然×でしょ？？何でみんなこんなに悩んでるの？？
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【回答】 miichan27 さん [ 08年08月13日 17時59分 ]
民法147条1号は、裁判上の請求によって時効中断することを規定していますが、149条にあるように、裁判上の請求による時効中断は、訴えの却下又は訴えの取下げがあった場合には「時効中断の効力を生じない」のです。
ko333699さんのように、「取り下げや却下があっても、時効中断の効力には影響がない。つまり、中断する」という解釈をするのは誤りです。
fairlyhideさんらが指摘されているように、本問は、①まず裁判上の請求によって時効中断する。
②しかし、その後に却下・取り下げがあると、149条によって時効中断効が生じなくなる。
③したがって、②によって①で生じた時効中断の効力に影響が生じることとなる。
以上により、本問の正解は「×」で合っています。
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【その他】 valley さん [ 09年08月14日 14時15分 ]
上のmiichan27氏の文章におかしなところがありますね。
「ko333699さんのように、『取り下げや却下があっても、時効中断の効力には影響がない。つまり、中断する』という解釈をするのは誤りです。」……
ko333699氏がそんな風に解釈しているわけじゃなく、“問題文にはそう書いてるけど「×」だよね”、と主張しておられるんですから。
[自説の根拠]
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【その他】 12901290 さん [ 09年09月01日 01時35分 ]
皆さんのやり取りのおかげでなんとなく解ってはいるのですがいまいちです。
＞時効中断の効力に影響はない
中断の効き目に影響ないってことですか？
だとすれば「却下や取り下げで時効中断の効き目は無くなる」って意味であってますか。
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【質問・指摘・意見】 iiikkkaaa さん [ 09年09月01日 09時36分 ]
日本語の問題ですね。
ko333699さん、valleyさんに同意です。
①時効中断の効力に影響なし→時効が止まる
②時効中断の効力に影響あり→時効が続く
問題：却下又は取下げがあっても時効が止まると書いてある。
法律：民法第149条により、却下又は取下げがあれば時効は続く。
問題文には間違いがあります。よって×が正解。
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【その他】 masa69 さん [ 09年10月25日 12時43分 ]
iiikkkaaaさんのコメントで
>問題：却下又は取下げがあっても時効が止まると書いてある。
>法律：民法第149条により、却下又は取下げがあれば時効は続く。
>問題文には間違いがあります。よって×が正解。
これで理解できました。
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【その他】 mokichi さん [ 10年11月27日 14時19分 ]
何度も問題を読んでようやく意味が分りました。
これは問題分の字足らずが起こす混乱です。
つまり、
「事項は裁判上の請求に因って中断しますが、その訴えが却下若しくは取り下げられても、中断したままですか」
と訊いているのだと分りました。
したがって、そのような場合は中断しませんので「×」と分ります。
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10
【問題】
Aが,Bに住宅用地を売却した。民法の規定及び判例に照らして答えよ。
Bが,Aや媒介業者の説明をよく聞き,自分でもよく調べて,これなら住宅が建てられると信じて買ったが,地下に予見できない空洞(古い防空壕)があり,建築するためには著しく巨額の費用が必要であることが判明した場合,Bは,売買契約は錯誤によって無効であると主張できる。
Bが,Aや媒介業者の説明をよく聞き,自分でもよく調べて,これなら住宅が建てられると信じて買ったが,地下に予見できない空洞(古い防空壕)があり,建築するためには著しく巨額の費用が必要であることが判明した場合,Bは,売買契約は錯誤によって無効であると主張できる。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
aburami さん
[ 07年04月15日 12時45分 ]
要素（重要部分）の錯誤の場合は原則無効である。
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【質問・指摘・意見】 hakuhou0621 さん [ 07年10月25日 19時00分 ]
この場合、動機の錯誤になるから、相手に住所を建てることを目的とすることを言わないと、錯誤にならないんじょないかな？
錯誤になるかどうかは、論説によって微妙だと思うけどどうですか？
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 musica さん [ 07年11月07日 14時41分 ]
私は、この場合、錯誤の問題じゃなくて
地下に予見できない空洞(隠れた瑕疵)があったことが問題だと思います。
民法570条では隠れた瑕疵があった場合、それが原因で契約の目的(家を建てること)を達成できなかったときは、善意の買主には契約の解除権があります。
売主Aには瑕疵担保責任があり、
善意の買主BはAに対して契約の解除権と損害賠償請求権があります。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 333699 さん [ 07年11月29日 17時57分 ]
私もこの場合は錯誤というより、瑕疵担保責任を追及できるかどうかになると思われます。
今ひとつ問題の趣旨が理解できません。
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【その他】 manabu さん [ 08年03月14日 00時15分 ]
私も瑕疵担保責任の問題だと思います。
問題から判断すると錯誤ではない。
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【その他】 kazu25 さん [ 08年04月29日 07時36分 ]
私も瑕疵担保責任の問題だと思います。
地下に予見できない瑕疵（隠れ瑕疵）があったので錯誤を理由にとなると判断が厳しいと考えられます。隠れ瑕疵に対する瑕疵担保責任の問題だと考えられます。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 tekigahara さん [ 08年06月22日 18時45分 ]
本問では動機が表示されているので、「錯誤」と思われます。また、瑕疵担保責任も追及可能と思われます。そこで、錯誤と瑕疵担保の適用関係が問題となりますが、判例(Ｓ33.6.14)は錯誤優先説と解されています。
[自説の根拠]自説の根拠は、内田Ⅱ(2版)ｐ142
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【その他】 nujenim さん [ 08年07月28日 13時07分 ]
（１）錯誤無効で問題なし
「住宅用地」に「予見できない空洞」が見つかり、建築に著しく巨額の費用が必要となったのだから、通常人基準で錯誤が無かったならば法律行為をしなかったであろう場合にあたり、§95「要素の錯誤」があるといえる。
したがって、錯誤無効で問題なし。
（２）動機の錯誤ではない
（１）より要素の錯誤の事例と思われる。仮に動機の錯誤としても、「住宅用地」を購入したのだから、動機の表示はあったといえ、やはり95条で無効といえる。
（３）瑕疵担保との競合
判例は錯誤優先説であることは前出
--------------------------------------------------------------------
【回答】 nakada さん [ 08年09月04日 16時05分 ]
瑕疵担保問題が問題になるときは、動機の錯誤も付随します
そしてこの問題は、よくある引っ掛けでだした問題でだと思われます。
つまり、一般的には錯誤無効にならないが、動機が表示されれば、錯誤無効になる。
よって、｢錯誤によって無効であると主張できる｣ということだと思います
--------------------------------------------------------------------
【その他】 danboh さん [ 08年09月21日 22時36分 ]
｢住宅用地｣として買ったことが、黙示による表示になるのでしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 mizinco さん [ 09年02月03日 22時03分 ]
本設問を整理してみると
・Ａや媒介業者の説明をよく聞き，自分でもよく調べて→重大な過失はない。
・住宅が建てられると思い住宅用地として買ったのに、建物が建てられない。
→要素の錯誤
錯誤無効は、要素の錯誤があり、重過失がないときに、主張できる
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 kanpyo さん [ 10年07月06日 03時22分 ]
ジヤムが一定の品質を有することを前提として和解契約をなしたところ、右ジヤムが粗悪品であつたときは、右和解は要素に錯誤がある
[自説の根拠]最判昭33.6.14
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 butaneko さん [ 10年07月17日 19時16分 ]
皆さんの説明で、動機の錯誤を含まない要素の錯誤説でも「目的を達することができない事」が要件に見えます。しかしnujenim さんの（１）のように「それを知っていたら買わなかった。」で成立すると思います。勿論そこには「目的達成不能」も含まれるとは思いますが、イコールでは無いように思います。私含め混同の原因は「目的（動機含む？）」に鍵があるような気がするのですが、どなたかご教示いただけないでしょうか？尚、錯誤優先説は確認していませんが「瑕疵担保→解除or賠償請求。要素の錯誤→無効。」で足りませんか？
[自説の根拠]民法570条。566条。95条。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月15日 19時36分 ]
設問は、錯誤によって無効であると主張できる。（か？）
と聞いており、解説としてはmizinco さんのものがシンプルです。
強いて言えば、Aは 土地 ではなく、住宅用地として とあるので動機の錯誤ではなく要素の錯誤となります。
又、設問と少し離れますが、瑕疵担保責任の要素も満たしているため、諸論の様に、瑕疵担保責任も追求できるそうです。
[自説の根拠]偉そうに言っていますが、私も異論を唱えた口です…。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 annpannmann さん [ 12年02月06日 17時14分 ]
無効原因になる「要素の錯誤」とは、法律行為の重要な部分についての錯誤のことをいい、
錯誤がなければ、表意者のみならず、一般人もその意思を表示しなかったであろうと考えられる場合をいう。
[自説の根拠]大判大7.10.3
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要素（重要部分）の錯誤の場合は原則無効である。
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【質問・指摘・意見】 hakuhou0621 さん [ 07年10月25日 19時00分 ]
この場合、動機の錯誤になるから、相手に住所を建てることを目的とすることを言わないと、錯誤にならないんじょないかな？
錯誤になるかどうかは、論説によって微妙だと思うけどどうですか？
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【質問・指摘・意見】 musica さん [ 07年11月07日 14時41分 ]
私は、この場合、錯誤の問題じゃなくて
地下に予見できない空洞(隠れた瑕疵)があったことが問題だと思います。
民法570条では隠れた瑕疵があった場合、それが原因で契約の目的(家を建てること)を達成できなかったときは、善意の買主には契約の解除権があります。
売主Aには瑕疵担保責任があり、
善意の買主BはAに対して契約の解除権と損害賠償請求権があります。
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【追記(例文・解説追加)】 333699 さん [ 07年11月29日 17時57分 ]
私もこの場合は錯誤というより、瑕疵担保責任を追及できるかどうかになると思われます。
今ひとつ問題の趣旨が理解できません。
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【その他】 manabu さん [ 08年03月14日 00時15分 ]
私も瑕疵担保責任の問題だと思います。
問題から判断すると錯誤ではない。
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【その他】 kazu25 さん [ 08年04月29日 07時36分 ]
私も瑕疵担保責任の問題だと思います。
地下に予見できない瑕疵（隠れ瑕疵）があったので錯誤を理由にとなると判断が厳しいと考えられます。隠れ瑕疵に対する瑕疵担保責任の問題だと考えられます。
[自説の根拠]
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【その他】 tekigahara さん [ 08年06月22日 18時45分 ]
本問では動機が表示されているので、「錯誤」と思われます。また、瑕疵担保責任も追及可能と思われます。そこで、錯誤と瑕疵担保の適用関係が問題となりますが、判例(Ｓ33.6.14)は錯誤優先説と解されています。
[自説の根拠]自説の根拠は、内田Ⅱ(2版)ｐ142
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【その他】 nujenim さん [ 08年07月28日 13時07分 ]
（１）錯誤無効で問題なし
「住宅用地」に「予見できない空洞」が見つかり、建築に著しく巨額の費用が必要となったのだから、通常人基準で錯誤が無かったならば法律行為をしなかったであろう場合にあたり、§95「要素の錯誤」があるといえる。
したがって、錯誤無効で問題なし。
（２）動機の錯誤ではない
（１）より要素の錯誤の事例と思われる。仮に動機の錯誤としても、「住宅用地」を購入したのだから、動機の表示はあったといえ、やはり95条で無効といえる。
（３）瑕疵担保との競合
判例は錯誤優先説であることは前出
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【回答】 nakada さん [ 08年09月04日 16時05分 ]
瑕疵担保問題が問題になるときは、動機の錯誤も付随します
そしてこの問題は、よくある引っ掛けでだした問題でだと思われます。
つまり、一般的には錯誤無効にならないが、動機が表示されれば、錯誤無効になる。
よって、｢錯誤によって無効であると主張できる｣ということだと思います
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【その他】 danboh さん [ 08年09月21日 22時36分 ]
｢住宅用地｣として買ったことが、黙示による表示になるのでしょうか？
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【追記(例文・解説追加)】 mizinco さん [ 09年02月03日 22時03分 ]
本設問を整理してみると
・Ａや媒介業者の説明をよく聞き，自分でもよく調べて→重大な過失はない。
・住宅が建てられると思い住宅用地として買ったのに、建物が建てられない。
→要素の錯誤
錯誤無効は、要素の錯誤があり、重過失がないときに、主張できる
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【質問・指摘・意見】 kanpyo さん [ 10年07月06日 03時22分 ]
ジヤムが一定の品質を有することを前提として和解契約をなしたところ、右ジヤムが粗悪品であつたときは、右和解は要素に錯誤がある
[自説の根拠]最判昭33.6.14
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【質問・指摘・意見】 butaneko さん [ 10年07月17日 19時16分 ]
皆さんの説明で、動機の錯誤を含まない要素の錯誤説でも「目的を達することができない事」が要件に見えます。しかしnujenim さんの（１）のように「それを知っていたら買わなかった。」で成立すると思います。勿論そこには「目的達成不能」も含まれるとは思いますが、イコールでは無いように思います。私含め混同の原因は「目的（動機含む？）」に鍵があるような気がするのですが、どなたかご教示いただけないでしょうか？尚、錯誤優先説は確認していませんが「瑕疵担保→解除or賠償請求。要素の錯誤→無効。」で足りませんか？
[自説の根拠]民法570条。566条。95条。
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【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月15日 19時36分 ]
設問は、錯誤によって無効であると主張できる。（か？）
と聞いており、解説としてはmizinco さんのものがシンプルです。
強いて言えば、Aは 土地 ではなく、住宅用地として とあるので動機の錯誤ではなく要素の錯誤となります。
又、設問と少し離れますが、瑕疵担保責任の要素も満たしているため、諸論の様に、瑕疵担保責任も追求できるそうです。
[自説の根拠]偉そうに言っていますが、私も異論を唱えた口です…。
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【その他】 annpannmann さん [ 12年02月06日 17時14分 ]
無効原因になる「要素の錯誤」とは、法律行為の重要な部分についての錯誤のことをいい、
錯誤がなければ、表意者のみならず、一般人もその意思を表示しなかったであろうと考えられる場合をいう。
[自説の根拠]大判大7.10.3
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11
【問題】
AとBは,A所有の土地について,所有権を移転する意思がないのに通謀して売買契約を締結し,Bの名義に移転登記をした。民法の規定及び判例に照らして答えよ。
Aの債権者Eは,自己の債権を保全するため,Bに対して,AB間の契約の無効を主張して,Aの所有権移転登記抹消請求権を代位行使することができる。
Aの債権者Eは,自己の債権を保全するため,Bに対して,AB間の契約の無効を主張して,Aの所有権移転登記抹消請求権を代位行使することができる。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【質問・指摘・意見】
nakada さん
[ 08年08月28日 20時49分 ]
要件として無資力が必要ではないですか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年09月01日 06時44分 ]
保全すべき債権は原則として金銭債権だけど、特定債権の保全の為に債権者代位権を用いることもでき、その場合は債務者の無資力を要しない。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 tekigahara さん [ 08年09月02日 19時49分 ]
この場合、Ｅの被保全債権は何ですか。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年09月05日 13時20分 ]
AB間の所有権移転登記抹消請求について、債権者代位権が転用される・・？
（すみません、よく分からなくなりました・・。どなたか解説お願いします。）
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ko333699 さん [ 08年09月21日 10時57分 ]
債権者は、自己の債権を保全するため必要があるときは、債務者に代わって、債務者の権利を代位行使することができます。(423条１項)
通謀虚偽表示によるＡＢ間の法律行為は無効であり、「通謀虚偽表示による譲渡人の債権者は、譲受人に対して移転登記抹消請求権を代位行使することもできる（判例）」
なお、この場合の債権者Ｃは、“詐害行為取消権”を主張して取消請求できる余地もあると思います。
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【その他】 nakame さん [ 08年11月01日 17時48分 ]
ko333699 さん
お言葉ですが、詐害行為取消権を主張するには、Ａに
債権者Ｅを詐害しようという意思が必要なのではないで
しょうか。
債権者代位する場合にはＥの債権が履行期にあること
が必要ですが、移転登記抹消請求権は例外扱いの保存行
為にあたるのでしょうか？
よくわからないです。
ＡＢの次の登場人物もＥだし…
--------------------------------------------------------------------
【その他】 arayou さん [ 09年01月12日 12時50分 ]
通謀虚偽表示で無効なので、詐害行為として取り消す必要は無いと思います。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 1a5493176ba7 さん [ 09年02月08日 22時14分 ]
Eの保全すべき債権が金銭債権であり、Aが無資力でないという可能性もこの問題文からだと考えられる気がする。
その場合だと債権者代位はできないのでは？
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 raketboy さん [ 09年02月09日 22時04分 ]
arayouさんの無効は認識できますが、実際債権者の立場で登記を戻すには詐害行為取消権を行使し登記を戻す必要があるように思いますがいかがでしょうか。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 shikoh さん [ 09年02月21日 03時48分 ]
我妻民法講義によりますと、再売買の予約権利者が、予約義務者に代位して、予約義務者と第三者との間の無効の譲渡行為に基づく移転登記の抹消を請求しうるという判例(大判大正9.8.21民集1217頁)があるようです。
設問では事案の概要が簡略化されていますので、不適切な出題だと思います。
[自説の根拠]我妻榮「債権総論(民法講義Ⅳ)」p.161[230]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 2700463 さん [ 09年04月05日 23時53分 ]
債権者代位権を行使するには債務者が無資力である必要がありますが、それは保全される債権が金銭債権のときではその通りですが、判例では、この代位権を特定債権の保全のためにも利用することを認めるものが出てきているようです。（例として、最判昭４０．９．２１民集１９巻６号１５６０頁、最大判平１１．１１．２４民集５３巻８号１８９９頁など）これを債権者代位権の転用と呼んでいます。この場合、「債務者の無資力」については問題にはならず、かわりに「特定債権の保全の必要性」が問題になります。この必要性の要件は、債権者の特定債権の実現にとって、代位行使の目的となっている権利が行使されることが必要かどうかによって判断されることになります。それをふまえて今回の事例をみると、ＡＢ間の契約によってＡの財産は安定した土地から、不安定なお金に変わります。判例では、このような場合は詐害行為に当たるとした判例が多いようです（例として、大判明４４．１０．３民録１７巻{←字が出せなかったので代わりに}５３８頁など)すると、ＥからみればＡの持つ財産が実質的に減ることになり、Ｅの債権が実現できなくなる可能性が大きくなるので、Ｅは債権者代位権を行使して登記抹消請求することはできると思われます。なお、ＡＢ間の契約が偽装でなかったとしても土地の本来の価格からみて異常に低い価格であれば詐害行為も認められ、また適正であっても同様であるとされることが多いようです。
もし間違いなどがありましたら、ご指摘していただけるとありがたいです。
[自説の根拠]参考文献 民法Ⅲ－債権総論[第３版] 野村豊弘・栗田哲男・池田真朗・永田眞三郎著 有斐閣Ｓシリーズ
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【その他】 marlboro さん [ 09年05月23日 12時11分 ]
有する債権が金銭債権の場合に無資力が要件となる理由：債務者がお金を持っているのならそこから取り立てるべきだから
有する債権が貸金債権ではない場合には無資力が要件とならない理由：本問のような場合、債務者にお金があればどうにかなるものではなく、現実に登記を抹消させて債務者名義の登記にするにはその債務者の有する抹消登記請求権を行使する他ないから無資力かどうかは要件とはならない。
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年01月31日 09時39分 ]
通謀虚偽表示は無効ですが、94条2項の規定により、善意の第三者にはそれをもって対抗できないとされています。
つまり、ＡＢ間の契約が無効であっても、Ｂから善意の第三者Ｃに登記によって所有権が移ってしまった場合、Ａの債権者Ｅは自己の債権が保全できなくなってしまう。
そこで、債権者代位権の転用により、自己のＡに対する債権を保全するために、第三者Ｃが現れて登記が移される前にＢからＡに登記を戻さなければいけない。
そこで、ＥはＢに対してＡの所有権移転登記抹消請求権を代位行使する必要がある。
今回の問題はそんな話だと思うのですが。
[自説の根拠]民法94条及び94条2項
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【その他】 hiro445 さん [ 10年07月31日 23時29分 ]
判例は金銭債権以外の特定債権を保全する場合にも、債権者代位権の行使を認めています。これを債権者代位権の転用といいます。
債権者代位権の転用において、債務者の無資力が要件とならないのは、代位権を行使された第三債務者は本来為すべき債務を履行するだけで、第三債務者に不当な損害を与えるおそれがないからです。
本問の場合、債務者Aと第三債務者Bの売買契約は無効なのですから、所有権移転登記の抹消は本来為すべき債務にあたるので、債権者Eは代位行使をすることができます。
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【その他】 chukun さん [ 10年08月23日 20時20分 ]
設問の中で
Aに詐害の意思、Bに悪意であったかどうかは書いていないから、詐害行為取消権は使えない。（４２４条①）
Aが無資力になったとも、債権者Eの、この土地に対する権利についても書いていないから、債権者代位権の転用（特定債権の保全）も使えない。もっとも「自己の債権を保全するため」とは書いてありますが。
結局、この設問は詐害行為取消権や債権者代位権の可否ではなく、９４条（虚偽表示）により無効な意思表示は誰でも取消しできるかどうかを問うているワケですね？
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要件として無資力が必要ではないですか？
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【その他】 pinkey さん [ 08年09月01日 06時44分 ]
保全すべき債権は原則として金銭債権だけど、特定債権の保全の為に債権者代位権を用いることもでき、その場合は債務者の無資力を要しない。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年09月02日 19時49分 ]
この場合、Ｅの被保全債権は何ですか。
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【その他】 pinkey さん [ 08年09月05日 13時20分 ]
AB間の所有権移転登記抹消請求について、債権者代位権が転用される・・？
（すみません、よく分からなくなりました・・。どなたか解説お願いします。）
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月21日 10時57分 ]
債権者は、自己の債権を保全するため必要があるときは、債務者に代わって、債務者の権利を代位行使することができます。(423条１項)
通謀虚偽表示によるＡＢ間の法律行為は無効であり、「通謀虚偽表示による譲渡人の債権者は、譲受人に対して移転登記抹消請求権を代位行使することもできる（判例）」
なお、この場合の債権者Ｃは、“詐害行為取消権”を主張して取消請求できる余地もあると思います。
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【その他】 nakame さん [ 08年11月01日 17時48分 ]
ko333699 さん
お言葉ですが、詐害行為取消権を主張するには、Ａに
債権者Ｅを詐害しようという意思が必要なのではないで
しょうか。
債権者代位する場合にはＥの債権が履行期にあること
が必要ですが、移転登記抹消請求権は例外扱いの保存行
為にあたるのでしょうか？
よくわからないです。
ＡＢの次の登場人物もＥだし…
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【その他】 arayou さん [ 09年01月12日 12時50分 ]
通謀虚偽表示で無効なので、詐害行為として取り消す必要は無いと思います。
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【質問・指摘・意見】 1a5493176ba7 さん [ 09年02月08日 22時14分 ]
Eの保全すべき債権が金銭債権であり、Aが無資力でないという可能性もこの問題文からだと考えられる気がする。
その場合だと債権者代位はできないのでは？
[自説の根拠]
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【その他】 raketboy さん [ 09年02月09日 22時04分 ]
arayouさんの無効は認識できますが、実際債権者の立場で登記を戻すには詐害行為取消権を行使し登記を戻す必要があるように思いますがいかがでしょうか。
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【その他】 shikoh さん [ 09年02月21日 03時48分 ]
我妻民法講義によりますと、再売買の予約権利者が、予約義務者に代位して、予約義務者と第三者との間の無効の譲渡行為に基づく移転登記の抹消を請求しうるという判例(大判大正9.8.21民集1217頁)があるようです。
設問では事案の概要が簡略化されていますので、不適切な出題だと思います。
[自説の根拠]我妻榮「債権総論(民法講義Ⅳ)」p.161[230]
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【その他】 2700463 さん [ 09年04月05日 23時53分 ]
債権者代位権を行使するには債務者が無資力である必要がありますが、それは保全される債権が金銭債権のときではその通りですが、判例では、この代位権を特定債権の保全のためにも利用することを認めるものが出てきているようです。（例として、最判昭４０．９．２１民集１９巻６号１５６０頁、最大判平１１．１１．２４民集５３巻８号１８９９頁など）これを債権者代位権の転用と呼んでいます。この場合、「債務者の無資力」については問題にはならず、かわりに「特定債権の保全の必要性」が問題になります。この必要性の要件は、債権者の特定債権の実現にとって、代位行使の目的となっている権利が行使されることが必要かどうかによって判断されることになります。それをふまえて今回の事例をみると、ＡＢ間の契約によってＡの財産は安定した土地から、不安定なお金に変わります。判例では、このような場合は詐害行為に当たるとした判例が多いようです（例として、大判明４４．１０．３民録１７巻{←字が出せなかったので代わりに}５３８頁など)すると、ＥからみればＡの持つ財産が実質的に減ることになり、Ｅの債権が実現できなくなる可能性が大きくなるので、Ｅは債権者代位権を行使して登記抹消請求することはできると思われます。なお、ＡＢ間の契約が偽装でなかったとしても土地の本来の価格からみて異常に低い価格であれば詐害行為も認められ、また適正であっても同様であるとされることが多いようです。
もし間違いなどがありましたら、ご指摘していただけるとありがたいです。
[自説の根拠]参考文献 民法Ⅲ－債権総論[第３版] 野村豊弘・栗田哲男・池田真朗・永田眞三郎著 有斐閣Ｓシリーズ
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【その他】 marlboro さん [ 09年05月23日 12時11分 ]
有する債権が金銭債権の場合に無資力が要件となる理由：債務者がお金を持っているのならそこから取り立てるべきだから
有する債権が貸金債権ではない場合には無資力が要件とならない理由：本問のような場合、債務者にお金があればどうにかなるものではなく、現実に登記を抹消させて債務者名義の登記にするにはその債務者の有する抹消登記請求権を行使する他ないから無資力かどうかは要件とはならない。
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年01月31日 09時39分 ]
通謀虚偽表示は無効ですが、94条2項の規定により、善意の第三者にはそれをもって対抗できないとされています。
つまり、ＡＢ間の契約が無効であっても、Ｂから善意の第三者Ｃに登記によって所有権が移ってしまった場合、Ａの債権者Ｅは自己の債権が保全できなくなってしまう。
そこで、債権者代位権の転用により、自己のＡに対する債権を保全するために、第三者Ｃが現れて登記が移される前にＢからＡに登記を戻さなければいけない。
そこで、ＥはＢに対してＡの所有権移転登記抹消請求権を代位行使する必要がある。
今回の問題はそんな話だと思うのですが。
[自説の根拠]民法94条及び94条2項
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【その他】 hiro445 さん [ 10年07月31日 23時29分 ]
判例は金銭債権以外の特定債権を保全する場合にも、債権者代位権の行使を認めています。これを債権者代位権の転用といいます。
債権者代位権の転用において、債務者の無資力が要件とならないのは、代位権を行使された第三債務者は本来為すべき債務を履行するだけで、第三債務者に不当な損害を与えるおそれがないからです。
本問の場合、債務者Aと第三債務者Bの売買契約は無効なのですから、所有権移転登記の抹消は本来為すべき債務にあたるので、債権者Eは代位行使をすることができます。
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【その他】 chukun さん [ 10年08月23日 20時20分 ]
設問の中で
Aに詐害の意思、Bに悪意であったかどうかは書いていないから、詐害行為取消権は使えない。（４２４条①）
Aが無資力になったとも、債権者Eの、この土地に対する権利についても書いていないから、債権者代位権の転用（特定債権の保全）も使えない。もっとも「自己の債権を保全するため」とは書いてありますが。
結局、この設問は詐害行為取消権や債権者代位権の可否ではなく、９４条（虚偽表示）により無効な意思表示は誰でも取消しできるかどうかを問うているワケですね？
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12
【問題】
AからBが建物を買い受ける契約を締結した場合(売主の担保責任についての特約はない。)について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
AがDに設定していた抵当権の実行を免れるため,BがDに対しAの抵当債務を弁済した場合で,BがAB間の契約締結時に抵当権の存在を知っていたとき,Bは,Aに対し,損害の賠償請求はできないが,弁済額の償還請求はすることができる。
AがDに設定していた抵当権の実行を免れるため,BがDに対しAの抵当債務を弁済した場合で,BがAB間の契約締結時に抵当権の存在を知っていたとき,Bは,Aに対し,損害の賠償請求はできないが,弁済額の償還請求はすることができる。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
oyajinoumi さん
[ 08年05月13日 17時30分 ]
「AがDに設定していた抵当権の実行を免れるため、BがDに対しAの抵当債務を弁済する」という意味が不明。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 aaaaaa さん [ 08年05月31日 14時42分 ]
これは担保責任の話で、抵当権付きの土地を買ったＢが、悪意でも善意でも損害賠償請求はできるから×です。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年06月05日 10時23分 ]
民法567条で、Bが悪意の場合でも保護され損害賠償請求権が認められるのは、抵当権が消滅していない場合なのかな、と考えました。この場合、Bが代価弁済？できたという内容なので、損害賠償請求権はないのかな、と。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ko333699 さん [ 08年06月18日 15時49分 ]
売買の目的物に抵当権が設定されていて買主が抵当権の実行を免れるために出捐〔第三者弁済・代価弁済・抵当権消滅請求など〕したときは，買主は善意悪意にかかわらず，その償還を請求することができ，損害を受けたときは損害賠償を請求できます。
ちなみにこの問題の場合は第三者弁済で代価弁済ではありませんよ。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 nabe1999 さん [ 09年05月11日 23時48分 ]
この場合の悪意は虚偽表示ではなく心裡留保です。
そのため問題文にあるように建物の売買自体は有効。
後はko333699さんのおっしゃるとおり。
損害なしでいいと思います。
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【その他】 utiyamada さん [ 09年07月03日 06時21分 ]
この問題では「虚偽表示、心裡留保」は関係ないと思います。
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【その他】 hikaru333 さん [ 09年07月03日 11時53分 ]
Ａ：売主（抵当権設定者）
Ｂ：買主（第三取得者）
Ｄ：抵当権者
「抵当権の実行を免れるため,BがDに対しAの抵当債務を弁済した場合」
↓
代価弁済（378条）又は抵当権消滅請求手続（383条・379条）によって、”抵当債務を弁済”したのか不明だが、本問を解く上では問題とならない。
※「抵当権消滅請求」と「代価弁済」の違いは、抵当権消滅請求（379条）が第三取得者から請求するものであるのに対して、「代価弁済」（378条）が抵当権者から請求するものである。
抵当債務を弁済は、「買主は、費用を支出してその所有権を保存したとき」（567条2項）に当たるので、支出した弁済額の償還請求ができる。
「BがAB間の契約締結時に抵当権の存在を知っていたとき（悪意）」でも、「買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる」（567条3項）。
※担保権制限の場合は、解除・損害賠償請求は”悪意でも可能”。悪意・善意を問わず同じに扱う。
何故なら、抵当権の存在を知っていても、売主等が債務を弁済し、抵当権を消滅させてくれるだろうと期待して譲り受ける者は、普通に存在するからである。
なお、善意の場合しか認められない”用益権の負担のある担保責任”（566条）とは異なる（悪意の買主を保護する必要性は全くないから）。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 valley さん [ 09年08月28日 01時55分 ]
結局、民法の条文通りなんですよね。
５６７条
売買の目的である不動産について存した先取特権又は抵当権の行使により買主がその所有権を失ったときは、買主は、契約の解除をすることができる。
２ 買主は、費用を支出してその所有権を保存したときは、売主に対し、その費用の償還を請求することができる。
３ 前２項の場合において、買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 novicex さん [ 09年09月10日 11時36分 ]
民法５６７条を読んでからこの問題を読むと３項の条文を理解しているか否かを問うているとわかりますが、普通に問題内容を理解するのは困難です。
唐突にBは損害賠償請求が出来るかと問われても、一体どんな損害を被ったのか記述がされていないからです。
条文を知らずに推測することが出来ない、かなり難しい問題です。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 mizinco さん [ 09年09月10日 11時58分 ]
novicexさん
このように考えると、比較的理解しやすいのではないでしょうか。
＝＝＝
Bは、Aから建物を買い受けた。建物には抵当権が付いていたが、Bは当然Aが債務を履行するものと考えていた。
しかし、Aが債務を履行せず、そのままでは建物が差し押さえられてしまう危険が生じたため、BはやむなくAの債務を代位弁済した。
Bは本来Aが支払うべき債務を支払ったので、Aに対して弁済額の償還に留まらず、損害の賠償請求が出来る。
＝＝＝
法律的な？解き方としては、私には、hikaru333さんのコメントが役に立ちました。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 harurun さん [ 09年09月28日 01時15分 ]
＞mizinco さん
凄く分かりやすくて助かりました。問題がこれくらい分かりやすい日本語ならば･･･っていつも思います。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 nekoloyer さん [ 09年10月05日 22時21分 ]
確かに法律をそのまま適用しても腑に落ちないですよね。
条文に沿うと、これは悪意でもＯＫということなのでしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 izakaya さん [ 10年02月25日 11時20分 ]
全部他人物売買 の場合などもそうですが、売買の目的物に担保権等が設定してある事（その事を知っていて取引する事）はごく普通に見られる事のようです。
土地取引等私たちのように、なじみの少ないない人間にとっては最初はイメージしにくいですが、慣れれば そういう場合もある事を当然に理解できるようになります。
こういった うっとうしいようなところを出題者はよろこぶんでしょうね。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 hituki1 さん [ 10年10月06日 11時48分 ]
これはむしろ現実ではよくあるパターンですよ。
Ａ「この土地は抵当権ついてるけど、ちゃんと借金返して抵当権なくすから」と言うので、Ｂが購入→ところがＡがわざとではなくても債務不履行で抵当権を実行されそうになる→Bはもう家建てちゃって土地を競売にかけられては困るので仕方なくＡの借金を代わりに返す。Ｂは最初に抵当権のことを説明されているので法律上、悪意になりますが、その分のお金も返してもらえるし、手続きをしたり、一時的に余計な出費をしてして損害も発生するので損害賠償請求もできる、ということです。
[自説の根拠]常に現実にあてはめるのが正しいわけではありませんが、どういう状況で誰が救済されるのかを覚えるのは民法ではわかりやすいです。
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「AがDに設定していた抵当権の実行を免れるため、BがDに対しAの抵当債務を弁済する」という意味が不明。
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【その他】 aaaaaa さん [ 08年05月31日 14時42分 ]
これは担保責任の話で、抵当権付きの土地を買ったＢが、悪意でも善意でも損害賠償請求はできるから×です。
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【その他】 pinkey さん [ 08年06月05日 10時23分 ]
民法567条で、Bが悪意の場合でも保護され損害賠償請求権が認められるのは、抵当権が消滅していない場合なのかな、と考えました。この場合、Bが代価弁済？できたという内容なので、損害賠償請求権はないのかな、と。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年06月18日 15時49分 ]
売買の目的物に抵当権が設定されていて買主が抵当権の実行を免れるために出捐〔第三者弁済・代価弁済・抵当権消滅請求など〕したときは，買主は善意悪意にかかわらず，その償還を請求することができ，損害を受けたときは損害賠償を請求できます。
ちなみにこの問題の場合は第三者弁済で代価弁済ではありませんよ。
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【その他】 nabe1999 さん [ 09年05月11日 23時48分 ]
この場合の悪意は虚偽表示ではなく心裡留保です。
そのため問題文にあるように建物の売買自体は有効。
後はko333699さんのおっしゃるとおり。
損害なしでいいと思います。
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【その他】 utiyamada さん [ 09年07月03日 06時21分 ]
この問題では「虚偽表示、心裡留保」は関係ないと思います。
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【その他】 hikaru333 さん [ 09年07月03日 11時53分 ]
Ａ：売主（抵当権設定者）
Ｂ：買主（第三取得者）
Ｄ：抵当権者
「抵当権の実行を免れるため,BがDに対しAの抵当債務を弁済した場合」
↓
代価弁済（378条）又は抵当権消滅請求手続（383条・379条）によって、”抵当債務を弁済”したのか不明だが、本問を解く上では問題とならない。
※「抵当権消滅請求」と「代価弁済」の違いは、抵当権消滅請求（379条）が第三取得者から請求するものであるのに対して、「代価弁済」（378条）が抵当権者から請求するものである。
抵当債務を弁済は、「買主は、費用を支出してその所有権を保存したとき」（567条2項）に当たるので、支出した弁済額の償還請求ができる。
「BがAB間の契約締結時に抵当権の存在を知っていたとき（悪意）」でも、「買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる」（567条3項）。
※担保権制限の場合は、解除・損害賠償請求は”悪意でも可能”。悪意・善意を問わず同じに扱う。
何故なら、抵当権の存在を知っていても、売主等が債務を弁済し、抵当権を消滅させてくれるだろうと期待して譲り受ける者は、普通に存在するからである。
なお、善意の場合しか認められない”用益権の負担のある担保責任”（566条）とは異なる（悪意の買主を保護する必要性は全くないから）。
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【その他】 valley さん [ 09年08月28日 01時55分 ]
結局、民法の条文通りなんですよね。
５６７条
売買の目的である不動産について存した先取特権又は抵当権の行使により買主がその所有権を失ったときは、買主は、契約の解除をすることができる。
２ 買主は、費用を支出してその所有権を保存したときは、売主に対し、その費用の償還を請求することができる。
３ 前２項の場合において、買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる。
[自説の根拠]
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【その他】 novicex さん [ 09年09月10日 11時36分 ]
民法５６７条を読んでからこの問題を読むと３項の条文を理解しているか否かを問うているとわかりますが、普通に問題内容を理解するのは困難です。
唐突にBは損害賠償請求が出来るかと問われても、一体どんな損害を被ったのか記述がされていないからです。
条文を知らずに推測することが出来ない、かなり難しい問題です。
[自説の根拠]
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【その他】 mizinco さん [ 09年09月10日 11時58分 ]
novicexさん
このように考えると、比較的理解しやすいのではないでしょうか。
＝＝＝
Bは、Aから建物を買い受けた。建物には抵当権が付いていたが、Bは当然Aが債務を履行するものと考えていた。
しかし、Aが債務を履行せず、そのままでは建物が差し押さえられてしまう危険が生じたため、BはやむなくAの債務を代位弁済した。
Bは本来Aが支払うべき債務を支払ったので、Aに対して弁済額の償還に留まらず、損害の賠償請求が出来る。
＝＝＝
法律的な？解き方としては、私には、hikaru333さんのコメントが役に立ちました。
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【その他】 harurun さん [ 09年09月28日 01時15分 ]
＞mizinco さん
凄く分かりやすくて助かりました。問題がこれくらい分かりやすい日本語ならば･･･っていつも思います。
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【その他】 nekoloyer さん [ 09年10月05日 22時21分 ]
確かに法律をそのまま適用しても腑に落ちないですよね。
条文に沿うと、これは悪意でもＯＫということなのでしょうか？
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【その他】 izakaya さん [ 10年02月25日 11時20分 ]
全部他人物売買 の場合などもそうですが、売買の目的物に担保権等が設定してある事（その事を知っていて取引する事）はごく普通に見られる事のようです。
土地取引等私たちのように、なじみの少ないない人間にとっては最初はイメージしにくいですが、慣れれば そういう場合もある事を当然に理解できるようになります。
こういった うっとうしいようなところを出題者はよろこぶんでしょうね。
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【質問・指摘・意見】 hituki1 さん [ 10年10月06日 11時48分 ]
これはむしろ現実ではよくあるパターンですよ。
Ａ「この土地は抵当権ついてるけど、ちゃんと借金返して抵当権なくすから」と言うので、Ｂが購入→ところがＡがわざとではなくても債務不履行で抵当権を実行されそうになる→Bはもう家建てちゃって土地を競売にかけられては困るので仕方なくＡの借金を代わりに返す。Ｂは最初に抵当権のことを説明されているので法律上、悪意になりますが、その分のお金も返してもらえるし、手続きをしたり、一時的に余計な出費をしてして損害も発生するので損害賠償請求もできる、ということです。
[自説の根拠]常に現実にあてはめるのが正しいわけではありませんが、どういう状況で誰が救済されるのかを覚えるのは民法ではわかりやすいです。
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13
【問題】
所有の意思をもって,平穏かつ公然にA所有の甲土地を占有しているBの取得時効について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
DがBの取得時効完成前にAから甲土地を買い受けた場合には,Dの登記がBの取得時効完成の前であると後であるとを問わず,Bは,登記がなくても,時効による甲土地の所有権の取得をDに対抗することができる。
DがBの取得時効完成前にAから甲土地を買い受けた場合には,Dの登記がBの取得時効完成の前であると後であるとを問わず,Bは,登記がなくても,時効による甲土地の所有権の取得をDに対抗することができる。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【回答】
hakuhou0621 さん
[ 07年11月08日 18時03分 ]
登記をいつするかは関係ない
--------------------------------------------------------------------
【その他】 satanas さん [ 08年05月17日 13時49分 ]
問題そのものがおかしい。
「時効前は登記不要、時効後は登記を先にした者が勝つ」がその理由です。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年05月27日 10時49分 ]
時効完成前の第三者Dは、いわば時効による権利変動の当事者であるから、保護されない。Bは登記なくしてDに権利を主張できる。 時効完成後の第三者の場合、177条による。
[自説の根拠]●法 第●条 第●項 第●号
--------------------------------------------------------------------
【その他】 natsuneko さん [ 08年09月19日 17時15分 ]
と、いうことはこの問題は【Dの登記がBの取得時効完成の前であると後であるとを問わず】と記載があるので本当は×が正解ということでしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hidesan さん [ 08年09月22日 11時15分 ]
Dは時効完成前の第三者ですから、Bは登記なしに対抗できます。
答えは○です。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 umebosi さん [ 08年10月13日 11時08分 ]
【Dの登記がBの取得時効完成の前であると後であるとを問わず】は、乱暴な言い方すれば、「まやかし」ですね。解答者をひっかけされる文言です。
大事なのは、Dが甲地を取得したのが、【Bの取得時効完成前であるか後であるかが重要】なわけですから。
そして判例は、①取得時効の完成前の第三者なら、時効の遡及効（144条）を徹底しますが、②時効の完成後だと第三者保護を考え、遡及効を制限して（無視してと言う言い方が妥当か？）、177条で決するとしてます。
取得時効完成の前と後では、法的構成が全く違うところは、判例に対する批判として学説が割れてるところですし、混乱を招く原因となってますよね。
違った見方をすれば、判例は一貫して、「取消し後の第三者」・「解除後の第三者」・「遺産分割後の第三者」等と同じ法的構成を行ってるわけですから、第三者の登場が「問題となってる権利の前なのか後なのか」を見極めれば、解法として容易にしてくれてると言えるのかもです。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 mizinco さん [ 09年05月19日 16時18分 ]
◆取得時効完成前の第三者には登記がなくても対抗できる
Ｂの取得時効完成前に第三者ＤがＡから甲土地を買い受けた場合は、Ｂは登記がなくても、時効による甲土地の所有権の取得をＤに対抗することができます。(最高裁・昭和41.11.22)
この場合は、Ｂの取得時効完成の後にＤが移転登記したとしても、Ｂは、時効による取得をＤに主張することができます。(最高裁・昭和42.7.21)
→ Ｄの移転登記が、Ｂの取得時効完成の前か後かには、関係ない。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 redjck さん [ 09年09月13日 07時23分 ]
AD間の売買契約を締結することと、その所有権移転について登記することを区別して考え直すとよく理解できました。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 umeboshi さん [ 09年10月10日 22時42分 ]
試験が１ヶ月に迫っているというのに・・・・
Aは元の所有者になるかと思いますが、
Dは土地をAから買いうけたと言うことに
なると、その時点でAは自分の土地である事を
認める事になるので、Bの取得時効は完成しないのでは
ないか？と思った私は勉強不足なのでしょうか？
アドバイスお願いします。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 umebosi さん [ 09年10月11日 17時11分 ]
IDが似てるので、思わず私が質問したのかと錯覚してしまいました＾＾：
----------------------------
umeboshi さん
＞Dは土地をAから買いうけたと言うことになると、その時点でAは自分の土地である事を認める事になるので、Bの取得時効は完成しないのではないか？
→Dに対して自分の土地である事を認めても仕方ないですよ。
甲土地を占有してるのは、あくまで”B”なのですから、Bに対して主張（妨害排除請求なり）をしなければ、Bの取得時効の完成を中断させたことになりません。
「権利の上に眠れる者は保護に値しない」⇒Dは、Bの時効が完成してしまう前に、Bの「所有の意思をもって,平穏かつ公然に」占有してる状態を阻止しなさいということです。
redjck さんのコメントのように、AD間の売買契約を締結すること（所有権の承継取得）と、その所有権移転について登記することを区別して考え直すと理解し易いかもですね。
--------------------------------
念のために。
①Dは、Aとの売買によって、甲土地の所有権を”承継取得”。
②”D所有となった甲土地”を、今度はBが時効によって”原始取得”。
③Dは反射的に所有権を失う。
従って、Bが所有者であって、Dは”無権利者”なのですから、「Bは,登記がなくても,時効による甲土地の所有権の取得をDに対抗することができる」ことになる。
Dは無権利者になってしまうから、無権利者が所有権の登記をしてもBに対して対抗できない。無権利者はあくまで無権利者。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年01月19日 13時07分 ]
仮にＤではなくそれがＡであったとしても、Ｂは時効による甲土地の所有権の取得を登記なくして対抗できるという考えでいいですよね。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 nakame さん [ 10年02月06日 21時57分 ]
愚問かもしれませんが、取得時効完成前とは時効完成のどれくらい前をいうのでしょうか？
Ｂが所有の意思をもって平穏かつ公然に占有し始めた途端ですか？それをＡが知った時点でしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 fujiyama さん [ 10年02月10日 22時46分 ]
nakame さん
『愚問かもしれませんが、取得時効完成前とは時効完成のどれくらい前をいうのでしょうか？
Ｂが所有の意思をもって平穏かつ公然に占有し始めた途端ですか？それをＡが知った時点でしょうか？』
Ｂが所有の意思をもって平穏かつ公然に占有し始めた途端、です。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 fd3c33703df0 さん [ 10年09月23日 14時53分 ]
時効完成前の第三者には占有者は勝てないということでしょうか？
時効完成後は登記の先後によりますよね？時効完成前は登記関係なしに占有者の時効が完成すれば占有者が第三者に勝つのではないのですか？
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登記をいつするかは関係ない
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【その他】 satanas さん [ 08年05月17日 13時49分 ]
問題そのものがおかしい。
「時効前は登記不要、時効後は登記を先にした者が勝つ」がその理由です。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年05月27日 10時49分 ]
時効完成前の第三者Dは、いわば時効による権利変動の当事者であるから、保護されない。Bは登記なくしてDに権利を主張できる。 時効完成後の第三者の場合、177条による。
[自説の根拠]●法 第●条 第●項 第●号
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【その他】 natsuneko さん [ 08年09月19日 17時15分 ]
と、いうことはこの問題は【Dの登記がBの取得時効完成の前であると後であるとを問わず】と記載があるので本当は×が正解ということでしょうか？
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月22日 11時15分 ]
Dは時効完成前の第三者ですから、Bは登記なしに対抗できます。
答えは○です。
[自説の根拠]
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月13日 11時08分 ]
【Dの登記がBの取得時効完成の前であると後であるとを問わず】は、乱暴な言い方すれば、「まやかし」ですね。解答者をひっかけされる文言です。
大事なのは、Dが甲地を取得したのが、【Bの取得時効完成前であるか後であるかが重要】なわけですから。
そして判例は、①取得時効の完成前の第三者なら、時効の遡及効（144条）を徹底しますが、②時効の完成後だと第三者保護を考え、遡及効を制限して（無視してと言う言い方が妥当か？）、177条で決するとしてます。
取得時効完成の前と後では、法的構成が全く違うところは、判例に対する批判として学説が割れてるところですし、混乱を招く原因となってますよね。
違った見方をすれば、判例は一貫して、「取消し後の第三者」・「解除後の第三者」・「遺産分割後の第三者」等と同じ法的構成を行ってるわけですから、第三者の登場が「問題となってる権利の前なのか後なのか」を見極めれば、解法として容易にしてくれてると言えるのかもです。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 mizinco さん [ 09年05月19日 16時18分 ]
◆取得時効完成前の第三者には登記がなくても対抗できる
Ｂの取得時効完成前に第三者ＤがＡから甲土地を買い受けた場合は、Ｂは登記がなくても、時効による甲土地の所有権の取得をＤに対抗することができます。(最高裁・昭和41.11.22)
この場合は、Ｂの取得時効完成の後にＤが移転登記したとしても、Ｂは、時効による取得をＤに主張することができます。(最高裁・昭和42.7.21)
→ Ｄの移転登記が、Ｂの取得時効完成の前か後かには、関係ない。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 redjck さん [ 09年09月13日 07時23分 ]
AD間の売買契約を締結することと、その所有権移転について登記することを区別して考え直すとよく理解できました。
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【質問・指摘・意見】 umeboshi さん [ 09年10月10日 22時42分 ]
試験が１ヶ月に迫っているというのに・・・・
Aは元の所有者になるかと思いますが、
Dは土地をAから買いうけたと言うことに
なると、その時点でAは自分の土地である事を
認める事になるので、Bの取得時効は完成しないのでは
ないか？と思った私は勉強不足なのでしょうか？
アドバイスお願いします。
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【その他】 umebosi さん [ 09年10月11日 17時11分 ]
IDが似てるので、思わず私が質問したのかと錯覚してしまいました＾＾：
----------------------------
umeboshi さん
＞Dは土地をAから買いうけたと言うことになると、その時点でAは自分の土地である事を認める事になるので、Bの取得時効は完成しないのではないか？
→Dに対して自分の土地である事を認めても仕方ないですよ。
甲土地を占有してるのは、あくまで”B”なのですから、Bに対して主張（妨害排除請求なり）をしなければ、Bの取得時効の完成を中断させたことになりません。
「権利の上に眠れる者は保護に値しない」⇒Dは、Bの時効が完成してしまう前に、Bの「所有の意思をもって,平穏かつ公然に」占有してる状態を阻止しなさいということです。
redjck さんのコメントのように、AD間の売買契約を締結すること（所有権の承継取得）と、その所有権移転について登記することを区別して考え直すと理解し易いかもですね。
--------------------------------
念のために。
①Dは、Aとの売買によって、甲土地の所有権を”承継取得”。
②”D所有となった甲土地”を、今度はBが時効によって”原始取得”。
③Dは反射的に所有権を失う。
従って、Bが所有者であって、Dは”無権利者”なのですから、「Bは,登記がなくても,時効による甲土地の所有権の取得をDに対抗することができる」ことになる。
Dは無権利者になってしまうから、無権利者が所有権の登記をしてもBに対して対抗できない。無権利者はあくまで無権利者。
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年01月19日 13時07分 ]
仮にＤではなくそれがＡであったとしても、Ｂは時効による甲土地の所有権の取得を登記なくして対抗できるという考えでいいですよね。
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【その他】 nakame さん [ 10年02月06日 21時57分 ]
愚問かもしれませんが、取得時効完成前とは時効完成のどれくらい前をいうのでしょうか？
Ｂが所有の意思をもって平穏かつ公然に占有し始めた途端ですか？それをＡが知った時点でしょうか？
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【その他】 fujiyama さん [ 10年02月10日 22時46分 ]
nakame さん
『愚問かもしれませんが、取得時効完成前とは時効完成のどれくらい前をいうのでしょうか？
Ｂが所有の意思をもって平穏かつ公然に占有し始めた途端ですか？それをＡが知った時点でしょうか？』
Ｂが所有の意思をもって平穏かつ公然に占有し始めた途端、です。
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【質問・指摘・意見】 fd3c33703df0 さん [ 10年09月23日 14時53分 ]
時効完成前の第三者には占有者は勝てないということでしょうか？
時効完成後は登記の先後によりますよね？時効完成前は登記関係なしに占有者の時効が完成すれば占有者が第三者に勝つのではないのですか？
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14
【問題】
次の説明は、占有権に関する記述である。
Aが横浜のB倉庫に置いてある商品をCに売却し,B倉庫の経営会社に対して以後はCのために商品を保管するように通知した場合,B倉庫会社がこれを承諾したときに占有権はAからCに移転する。
Aが横浜のB倉庫に置いてある商品をCに売却し,B倉庫の経営会社に対して以後はCのために商品を保管するように通知した場合,B倉庫会社がこれを承諾したときに占有権はAからCに移転する。
【正解/解説】
×
Cの承諾がないと、占有権は移転しません。
Cの承諾がないと、占有権は移転しません。
【コメント】
【その他】
pinkey さん
[ 08年05月29日 22時36分 ]
民法184条指図による占有移転。AがBに以後Cの為に占有する旨を命じ、Cがこれを承諾すると移転する。
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【追記(例文・解説追加)】 netuser さん [ 08年09月21日 18時01分 ]
占有代理人の承諾は必要ないが、引渡しを受ける第三者の承諾は必要である（民法184条）。
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【質問・指摘・意見】 umebosi さん [ 08年10月14日 23時43分 ]
素朴な疑問ですが。
売買によってAからCに所有権は移ってますよね？
でなければ、他人物売買となってしまいますし。
本設問の場合、記述されてはいませんが、売買によって「Cの承諾」は推認されて、「占有権」は所有権と共にCに移転してるのではないですか？
でなければ、Cの承諾のない「占有権」は、何処に行ってしまうのですか？
Bではありませんよね？もともと占有権自体持ってないわけですし。Aのままですか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年10月22日 11時33分 ]
私もよく分かりませんが・・、
物権変動は意思主義を採用してるから、ＡＣ間の売買契約の時点で、所有権も占有権もＣに移ってるんだと思います。
公示の原則に基づき、第三者に対抗するために、「指図による引渡し」をしておく必要がある、という話ではないでしょうか？
（私もよく分からなくなってしまいました・・・）
[自説の根拠]民法178条引渡し、民法176条意思主義
--------------------------------------------------------------------
【その他】 umebosi さん [ 08年10月22日 20時32分 ]
pinkey さん。
なるほど、この設問はそこを聞いてるんでしょうね。
〖公示の原則に従い、第三者に対抗するために、「指図による引渡し」が必要〗
178条の「第三者」が、Bさんなのか、あるいは、また別の人、Xさん（Aさんが別の人にも商品を売ってしまった）なのか分かりませんけど。
.
試験問題としては、敢えて、所有権と占有権を分離して考える必要があるのかもしれませんが、なかなか腑に落ちない話になってしまってますよね。
占有権を分離する必要があるのでしたら、「Cの承諾」を要求するより、例えば、Cさんが、購入と同時に、「Aさん、引き続き占有権を持っててもらって、自由に使っててくださいね」とかの「特約」があったと考える方が自然に思えます。
ですが、それこそ設問に書いてないことですし。
.
この設問が、178条の事例としてふさわしいのか疑問に感じましたが、条文は重要なので覚えておきます。
ありがとうございました。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 umebosi さん [ 08年10月22日 20時50分 ]
すみません。
178条の第三者は登場してませんが、本事例での「第三者」は、Cですね（184条）。
失礼しました。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年10月23日 06時24分 ]
178条の第三者というのは、当事者以外の者をいうと思います。
昨日、コメントを書いた後、手持ちの本を読んでたら、この点について書いてありました。
「当事者の意思表示によって物件は変動するが、物権変動の効果は『不完全』なものであって、対抗要件を備えるまではその物件変動を当事者以外の第三者に主張できないとう相対的な効力しか認められないと説明されるのが一般的」
とありました。一般的って判例で指示されてるのか、多数説なのかよく分かりませんが＾＾；
umabosiさんが言うように、「特約」があればそれに従うことになるので、契約（意思表示の時期）イコール物権変動とはならないですよね～。
[自説の根拠]民法178条
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月04日 08時57分 ]
指図による占有移転（民法184条）
代理人によって占有する場合において、本人（A）がその代理人（B)に対して以後第三者（C）のためにその物を占有することを命じ、その第三者（C）がこれを承諾したときは、その第三者は、占有権を取得する。
ポイントは、B倉庫の経営会社（その代理人）の承諾か？、C（その第三者）の承諾か？を見分ける必要があります。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 valley さん [ 09年08月14日 11時04分 ]
umebosiさん とpinkeyさん のやりとりについてです。
「売買によって『Cの承諾』は推認されて、『占有権』は所有権と共にCに移転してるのではないですか？」――これは違うでしょう。
占有権と所有権が“ともに”移動するということは必ずしも無い。
民法１８２条第１項に、「占有権の譲渡は、占有物の引渡しによってする。」とあります。
つまり“引渡し”がない限り、売買成立後であろうと、占有権は移動していません（もちろん、所有権は、観念的な性質があるので、すでに移動していますが）。
たとえば、ネット・オークションで落札したら、所有権は自分に来ますが、占有権はまだ出品者にあるわけです。モノが郵送されて、自宅のポストに来た時点で、占有権が自分に入ります。
民法１８０条「占有権は、自己のためにする意思をもって物を所持することによって取得する。」つまり“物を所持”しなければ、占有権は無いわけです。
[自説の根拠]
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【その他】 12901290 さん [ 09年08月29日 23時12分 ]
この問題にやはりひっかかりました。
民法１８４条の第三者ですが「占有代理人がそれを承諾した場合と規定していない」ことに注意してくださいとＬＥＣの教科書にありました。
本問に置き換えますと占有代理人は「Ｂ倉庫会社」。
第３者はＣとなるのですね。
[自説の根拠]ＬＥＣ 2009 民法講義録Ｐ103より
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【その他】 umiyukaba さん [ 09年10月14日 06時37分 ]
valleyさんの解説も少し相違があります。
占有権は必ずしも占有物の引渡しによって移転するのではなく、
占有改定や本件の指図による占有移転の方法もあります。
ここで大切なのは、引渡しを受ける第三者の承諾が必要だということです！
通常売買が成立したら、売主Aは買主Cに商品を引渡しますよね。
しかしAが倉庫会社Bに商品を預けており、Bから取寄せてCに引渡すのは面倒なので、一方的にBがCの為に保管すると承諾したので後はBに言って下さいじゃCは納得しないでしょう。取寄せるにしても手間や経費も掛かるでしょうし･･･ですから指図による占有移転を完成させるには、Cの承諾が必要なのは当然ですよね。
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【その他】 necorinnco さん [ 10年07月28日 11時22分 ]
本人が占有代理人を介して目的物を代理占有している場合において
本人がその占有代理人に対して今後は第三者のために当該物を占有せよと命じ
第三者がこれを承諾した場合に当該第三者が占有権を取得することを
『指図による占有移転』という(184条)
本肢の占有権の移転は、Ａを本人、Ｂを占有代理人とし
Ｃを第三者とする指図による占有移転にあたる
したがって、本肢の場合・・占有代理人であるＢの承諾ではなく
第三者であるＣが承諾したとき占有権がＡからＣに移転する
[自説の根拠]民法184条(指図による占有移転)
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月01日 11時53分 ]
本問は指図による占有移転の要件をきいていますが、（民法184条指図による占有移転。AがBに以後Cの為に占有する旨を命じ、Cがこれを承諾すると移転する。）占有権は所有権のないものにも認められます。（留置権者や質権者）逆の場合もあります。
なので、個別に考える必要があります。
もっとも、設問では 占有権に関する～ とありますので所有権に関しては考慮の必要はないです。
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民法184条指図による占有移転。AがBに以後Cの為に占有する旨を命じ、Cがこれを承諾すると移転する。
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【追記(例文・解説追加)】 netuser さん [ 08年09月21日 18時01分 ]
占有代理人の承諾は必要ないが、引渡しを受ける第三者の承諾は必要である（民法184条）。
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【質問・指摘・意見】 umebosi さん [ 08年10月14日 23時43分 ]
素朴な疑問ですが。
売買によってAからCに所有権は移ってますよね？
でなければ、他人物売買となってしまいますし。
本設問の場合、記述されてはいませんが、売買によって「Cの承諾」は推認されて、「占有権」は所有権と共にCに移転してるのではないですか？
でなければ、Cの承諾のない「占有権」は、何処に行ってしまうのですか？
Bではありませんよね？もともと占有権自体持ってないわけですし。Aのままですか？
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月22日 11時33分 ]
私もよく分かりませんが・・、
物権変動は意思主義を採用してるから、ＡＣ間の売買契約の時点で、所有権も占有権もＣに移ってるんだと思います。
公示の原則に基づき、第三者に対抗するために、「指図による引渡し」をしておく必要がある、という話ではないでしょうか？
（私もよく分からなくなってしまいました・・・）
[自説の根拠]民法178条引渡し、民法176条意思主義
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月22日 20時32分 ]
pinkey さん。
なるほど、この設問はそこを聞いてるんでしょうね。
〖公示の原則に従い、第三者に対抗するために、「指図による引渡し」が必要〗
178条の「第三者」が、Bさんなのか、あるいは、また別の人、Xさん（Aさんが別の人にも商品を売ってしまった）なのか分かりませんけど。
.
試験問題としては、敢えて、所有権と占有権を分離して考える必要があるのかもしれませんが、なかなか腑に落ちない話になってしまってますよね。
占有権を分離する必要があるのでしたら、「Cの承諾」を要求するより、例えば、Cさんが、購入と同時に、「Aさん、引き続き占有権を持っててもらって、自由に使っててくださいね」とかの「特約」があったと考える方が自然に思えます。
ですが、それこそ設問に書いてないことですし。
.
この設問が、178条の事例としてふさわしいのか疑問に感じましたが、条文は重要なので覚えておきます。
ありがとうございました。
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月22日 20時50分 ]
すみません。
178条の第三者は登場してませんが、本事例での「第三者」は、Cですね（184条）。
失礼しました。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月23日 06時24分 ]
178条の第三者というのは、当事者以外の者をいうと思います。
昨日、コメントを書いた後、手持ちの本を読んでたら、この点について書いてありました。
「当事者の意思表示によって物件は変動するが、物権変動の効果は『不完全』なものであって、対抗要件を備えるまではその物件変動を当事者以外の第三者に主張できないとう相対的な効力しか認められないと説明されるのが一般的」
とありました。一般的って判例で指示されてるのか、多数説なのかよく分かりませんが＾＾；
umabosiさんが言うように、「特約」があればそれに従うことになるので、契約（意思表示の時期）イコール物権変動とはならないですよね～。
[自説の根拠]民法178条
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月04日 08時57分 ]
指図による占有移転（民法184条）
代理人によって占有する場合において、本人（A）がその代理人（B)に対して以後第三者（C）のためにその物を占有することを命じ、その第三者（C）がこれを承諾したときは、その第三者は、占有権を取得する。
ポイントは、B倉庫の経営会社（その代理人）の承諾か？、C（その第三者）の承諾か？を見分ける必要があります。
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【その他】 valley さん [ 09年08月14日 11時04分 ]
umebosiさん とpinkeyさん のやりとりについてです。
「売買によって『Cの承諾』は推認されて、『占有権』は所有権と共にCに移転してるのではないですか？」――これは違うでしょう。
占有権と所有権が“ともに”移動するということは必ずしも無い。
民法１８２条第１項に、「占有権の譲渡は、占有物の引渡しによってする。」とあります。
つまり“引渡し”がない限り、売買成立後であろうと、占有権は移動していません（もちろん、所有権は、観念的な性質があるので、すでに移動していますが）。
たとえば、ネット・オークションで落札したら、所有権は自分に来ますが、占有権はまだ出品者にあるわけです。モノが郵送されて、自宅のポストに来た時点で、占有権が自分に入ります。
民法１８０条「占有権は、自己のためにする意思をもって物を所持することによって取得する。」つまり“物を所持”しなければ、占有権は無いわけです。
[自説の根拠]
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【その他】 12901290 さん [ 09年08月29日 23時12分 ]
この問題にやはりひっかかりました。
民法１８４条の第三者ですが「占有代理人がそれを承諾した場合と規定していない」ことに注意してくださいとＬＥＣの教科書にありました。
本問に置き換えますと占有代理人は「Ｂ倉庫会社」。
第３者はＣとなるのですね。
[自説の根拠]ＬＥＣ 2009 民法講義録Ｐ103より
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【その他】 umiyukaba さん [ 09年10月14日 06時37分 ]
valleyさんの解説も少し相違があります。
占有権は必ずしも占有物の引渡しによって移転するのではなく、
占有改定や本件の指図による占有移転の方法もあります。
ここで大切なのは、引渡しを受ける第三者の承諾が必要だということです！
通常売買が成立したら、売主Aは買主Cに商品を引渡しますよね。
しかしAが倉庫会社Bに商品を預けており、Bから取寄せてCに引渡すのは面倒なので、一方的にBがCの為に保管すると承諾したので後はBに言って下さいじゃCは納得しないでしょう。取寄せるにしても手間や経費も掛かるでしょうし･･･ですから指図による占有移転を完成させるには、Cの承諾が必要なのは当然ですよね。
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【その他】 necorinnco さん [ 10年07月28日 11時22分 ]
本人が占有代理人を介して目的物を代理占有している場合において
本人がその占有代理人に対して今後は第三者のために当該物を占有せよと命じ
第三者がこれを承諾した場合に当該第三者が占有権を取得することを
『指図による占有移転』という(184条)
本肢の占有権の移転は、Ａを本人、Ｂを占有代理人とし
Ｃを第三者とする指図による占有移転にあたる
したがって、本肢の場合・・占有代理人であるＢの承諾ではなく
第三者であるＣが承諾したとき占有権がＡからＣに移転する
[自説の根拠]民法184条(指図による占有移転)
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【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月01日 11時53分 ]
本問は指図による占有移転の要件をきいていますが、（民法184条指図による占有移転。AがBに以後Cの為に占有する旨を命じ、Cがこれを承諾すると移転する。）占有権は所有権のないものにも認められます。（留置権者や質権者）逆の場合もあります。
なので、個別に考える必要があります。
もっとも、設問では 占有権に関する～ とありますので所有権に関しては考慮の必要はないです。
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15
【問題】
次の説明は、日本国憲法における表現の自由に関する記述である。
集団行動による思想等の表現は,単なる言論,出版等によるものと異なり,集団の力に支持されているものであり,地方公共団体は,法と秩序を維持するための必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることができる。
集団行動による思想等の表現は,単なる言論,出版等によるものと異なり,集団の力に支持されているものであり,地方公共団体は,法と秩序を維持するための必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることができる。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
tokaya3 さん
[ 08年03月18日 10時20分 ]
公共の福祉を守るためであって、「法と秩序を維持する」ためではないということでしょうか。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 aburami さん [ 08年03月18日 21時58分 ]
集会の自由の制約は、基本的人権の内精神的自由を制約するものであるから、経済的制約よりも厳格な基準の下にされなければならない。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 knight2000 さん [ 08年08月02日 12時59分 ]
最小限度の措置を「条例をもって」事前に講ずることができる。が正しいでしょう。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 nujenim さん [ 08年08月27日 20時05分 ]
問題文の指示に「日本国憲法における」とあるので、単に憲法の明文にこのような文言がないということでは。
[自説の根拠]憲法21条1項
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hidesan さん [ 08年08月28日 12時00分 ]
東京都公安条例事件
いわゆる「公安条例」を以て、地方的情況その他諸般の事情を十分考慮に入れ、不測の事態に備え、法と秩序を維持するに必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることは、けだし止むを得ない、としています。
「公安条例」が抜けているのが間違いなのでしょうか？
[自説の根拠]最大判昭和35年7月20日
--------------------------------------------------------------------
【その他】 honjox さん [ 08年10月04日 14時16分 ]
何が抜けてる、入るの問題ではないと思いますが。
単に公共団体の措置をもってするのではなく、二重の基準の法理に基づき厳格な基準のもとされるべきといわざるところではないでしょうか
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年10月06日 11時07分 ]
二重の基準論の考えはもちろんですが、実際に以下の判例がありますよ。
「集団行動による表現の自由に関する限り、地方公共団体が、公安条例をもって、地方的状況やその他諸般の事情を十分考慮に入れて、必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることは、やむを得ない」
（東京都公安条例事件 最大判Ｓ35・7・20）
「集団行動」の特徴（単なる言論、出版等による思想の表現とは異なる）により、集団行動による表現の自由について、上の設問内容は○のような気がしますが、「公安条例によって」が抜けてるから×なのかな、と考えてます。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hidesan さん [ 08年10月06日 11時28分 ]
これは1997年行政書士試験問題です。
解説によれば、いかに「法と秩序を維持するため」とは言っても法律や条例の根拠なしに措置を講ずることはできない、としています。
やはり「公安条例」が抜けているのが間違いなのだと思います。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 valley さん [ 09年10月24日 01時55分 ]
hidesan氏の08年08月28日12時00分のコメント（判例の引用）どおりです。
まるで判例の言い回しを、丸ごと暗記する必要があるかのような問題ですね。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年05月04日 12時58分 ]
以下、ウィキペディアより引用
「公安条例（こうあんじょうれい）は、日本の地方自治体の条例に見られる規制の1つであり、集会や集団示威運動（いわゆる「デモ活動」）を規制することにより治安を維持することを目的として制定されるものをいう。」
以上のように公安条例とは集会や集団行動を規制することに特化した条例であり、東京都公安条例事件の判旨においても、集団行動による思想等の表現は一瞬にして暴徒と化す危険が存在するとしており、本問でも集団行動に対する規制であることから、公安条例をもってという言葉は不可欠だと思います。
[自説の根拠]自説の根拠は、ウィキペディア「公安条例」
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hiro445 さん [ 10年07月18日 00時49分 ]
著名な過去問集のほとんどが、この問題を「条例」又は「公安条例」の言葉が抜けているので×としています。
私の持っている行書新六法（週刊住宅新聞社刊）では○としています。
東京都公安条例事件の判決理由では、「～最小限度の措置を事前に講ずることは、止むを得ない」とし「しからば如何なる程度の措置が必要かつ最小限度のものとして是認できるであろうか」と続きます。
思うに、集会の自由を規制する際に論じられる「合理的かつ明確な基準」という言葉が入っていないから×なのではないでしょうか。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 nippon さん [ 10年07月22日 00時00分 ]
この過去問は（五肢択一式）で
「判例に照らし正しいものはどれか」
という問題で、
『選択肢－４』のようです。
『選択肢－４』は、（東京都公安条例事件）により
正しいとも思えるが、
明らかに正しい記述の『選択肢－３』があり
『選択肢－４』については
「条例をもって」という要件が述べられていない点で、
誤りとすべき・・・のようです。
悩むのもあたりまえですよね。。
[自説の根拠]過去問－解説より。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 necorinnco さん [ 11年10月18日 14時32分 ]
判例では、集団行動による表現の自由に関する限り
『 " 公安条例 " によって必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることは』
やむを得ないとしている
.
しかし本肢では " 公安条例 " のような規定がなくても
事前措置を講ずることができるように読めるため、その点が誤り
[自説の根拠]
(最判昭35.7.20)
東京都公安条例(判決の要旨)：集団行動の自由を制限する
公安条例について、不許可の場合の制限が厳格であり
実質的に届出制と同視でき、憲法21条の趣旨に反しない
--------------------------------------------------------------------
公共の福祉を守るためであって、「法と秩序を維持する」ためではないということでしょうか。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 aburami さん [ 08年03月18日 21時58分 ]
集会の自由の制約は、基本的人権の内精神的自由を制約するものであるから、経済的制約よりも厳格な基準の下にされなければならない。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 knight2000 さん [ 08年08月02日 12時59分 ]
最小限度の措置を「条例をもって」事前に講ずることができる。が正しいでしょう。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 nujenim さん [ 08年08月27日 20時05分 ]
問題文の指示に「日本国憲法における」とあるので、単に憲法の明文にこのような文言がないということでは。
[自説の根拠]憲法21条1項
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hidesan さん [ 08年08月28日 12時00分 ]
東京都公安条例事件
いわゆる「公安条例」を以て、地方的情況その他諸般の事情を十分考慮に入れ、不測の事態に備え、法と秩序を維持するに必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることは、けだし止むを得ない、としています。
「公安条例」が抜けているのが間違いなのでしょうか？
[自説の根拠]最大判昭和35年7月20日
--------------------------------------------------------------------
【その他】 honjox さん [ 08年10月04日 14時16分 ]
何が抜けてる、入るの問題ではないと思いますが。
単に公共団体の措置をもってするのではなく、二重の基準の法理に基づき厳格な基準のもとされるべきといわざるところではないでしょうか
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年10月06日 11時07分 ]
二重の基準論の考えはもちろんですが、実際に以下の判例がありますよ。
「集団行動による表現の自由に関する限り、地方公共団体が、公安条例をもって、地方的状況やその他諸般の事情を十分考慮に入れて、必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることは、やむを得ない」
（東京都公安条例事件 最大判Ｓ35・7・20）
「集団行動」の特徴（単なる言論、出版等による思想の表現とは異なる）により、集団行動による表現の自由について、上の設問内容は○のような気がしますが、「公安条例によって」が抜けてるから×なのかな、と考えてます。
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【その他】 hidesan さん [ 08年10月06日 11時28分 ]
これは1997年行政書士試験問題です。
解説によれば、いかに「法と秩序を維持するため」とは言っても法律や条例の根拠なしに措置を講ずることはできない、としています。
やはり「公安条例」が抜けているのが間違いなのだと思います。
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【その他】 valley さん [ 09年10月24日 01時55分 ]
hidesan氏の08年08月28日12時00分のコメント（判例の引用）どおりです。
まるで判例の言い回しを、丸ごと暗記する必要があるかのような問題ですね。
[自説の根拠]
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年05月04日 12時58分 ]
以下、ウィキペディアより引用
「公安条例（こうあんじょうれい）は、日本の地方自治体の条例に見られる規制の1つであり、集会や集団示威運動（いわゆる「デモ活動」）を規制することにより治安を維持することを目的として制定されるものをいう。」
以上のように公安条例とは集会や集団行動を規制することに特化した条例であり、東京都公安条例事件の判旨においても、集団行動による思想等の表現は一瞬にして暴徒と化す危険が存在するとしており、本問でも集団行動に対する規制であることから、公安条例をもってという言葉は不可欠だと思います。
[自説の根拠]自説の根拠は、ウィキペディア「公安条例」
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【その他】 hiro445 さん [ 10年07月18日 00時49分 ]
著名な過去問集のほとんどが、この問題を「条例」又は「公安条例」の言葉が抜けているので×としています。
私の持っている行書新六法（週刊住宅新聞社刊）では○としています。
東京都公安条例事件の判決理由では、「～最小限度の措置を事前に講ずることは、止むを得ない」とし「しからば如何なる程度の措置が必要かつ最小限度のものとして是認できるであろうか」と続きます。
思うに、集会の自由を規制する際に論じられる「合理的かつ明確な基準」という言葉が入っていないから×なのではないでしょうか。
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【その他】 nippon さん [ 10年07月22日 00時00分 ]
この過去問は（五肢択一式）で
「判例に照らし正しいものはどれか」
という問題で、
『選択肢－４』のようです。
『選択肢－４』は、（東京都公安条例事件）により
正しいとも思えるが、
明らかに正しい記述の『選択肢－３』があり
『選択肢－４』については
「条例をもって」という要件が述べられていない点で、
誤りとすべき・・・のようです。
悩むのもあたりまえですよね。。
[自説の根拠]過去問－解説より。
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【その他】 necorinnco さん [ 11年10月18日 14時32分 ]
判例では、集団行動による表現の自由に関する限り
『 " 公安条例 " によって必要かつ最小限度の措置を事前に講ずることは』
やむを得ないとしている
.
しかし本肢では " 公安条例 " のような規定がなくても
事前措置を講ずることができるように読めるため、その点が誤り
[自説の根拠]
(最判昭35.7.20)
東京都公安条例(判決の要旨)：集団行動の自由を制限する
公安条例について、不許可の場合の制限が厳格であり
実質的に届出制と同視でき、憲法21条の趣旨に反しない
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16
【問題】
AはBに甲建物を売却し,AからBに対する所有権移転登記がなされた。AB間の売買契約の解除と第三者との関係について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
BがBの債権者Eとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結したが,その設定登記をする前に,AがAB間の売買契約を適法に解除し,その旨をEに通知した場合,BE間の抵当権設定契約は無効となり,Eの抵当権は消滅する。
BがBの債権者Eとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結したが,その設定登記をする前に,AがAB間の売買契約を適法に解除し,その旨をEに通知した場合,BE間の抵当権設定契約は無効となり,Eの抵当権は消滅する。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
nujenim さん
[ 08年08月21日 12時13分 ]
Eは解除前の「第三者」（§545Ⅰ但書）にあたるが、登記を備えていないので、Ａに対し抵当権を主張できない。
しかし、解除によってもＢを抵当権設定者とする抵当権の設定自体は無効とはならない。
よって、問題文中の「BE間の抵当権設定契約は無効となり」とある部分が誤り。なお、通知の有無は無関係。
[自説の根拠]民法545条1項但書
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年04月05日 14時44分 ]
当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。
[自説の根拠]民法 第545条 第1項
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【回答】 mizinco さん [ 09年06月13日 09時50分 ]
◆解除前の第三者
Ｅは，Ａに対しては自己の権利を主張できないが，抵当権の設定自体は無効ではない
Ｅは解除前の第三者に該当しますが，抵当権設定登記をしていないので権利保護要件を満たしていません。そのため，Ｅは建物に抵当権が設定されていることをＡに対して主張することはできません。⇒ Ａに返還されるのは抵当権のついていない建物になる。
しかし，「Ｂを抵当権設定者とする抵当権が設定されたこと」と「Ｅが抵当権をＡに対して主張できるかどうかということ」は別次元の問題であり，Ｅが抵当権をＡに対して主張できないからといって，Ｂを抵当権設定者とする抵当権の設定が無効になるわけではありません。
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【その他】 novicex さん [ 09年09月19日 14時37分 ]
権利関係がよく理解できませんので説明をお願いいたします。
①ＢＥ間の抵当権設定契約は有効であるが、Ｅは抵当権は有しない。従ってＡに対抗できない。
②ＢＥ間の抵当権設定契約は有効であり、Ｅは抵当権を有するがＡに対抗できない。
のいずれになるのでしょうか（またはこれ以外）？
①の場合なら理解できるのですが、②の場合が正しいとなるとＥの抵当権は、行使されると誰がどのような影響を受けることになりますか？
[自説の根拠]
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【その他】 valley さん [ 09年10月13日 06時43分 ]
>novicexさん
②が正しいです。
>Ｅの抵当権は、行使されると
…というより、抵当権は行使できないでしょう。
詳しいこと（民事執行法）は分かりませんが、Ａが異議を申し立てれば終わりですから。
そもそも、解除されたのは、Ｂがちゃんと建物の代金を払わなかったからでしょう。だから、Ｅとしては、Ｂに「きちんと買い取って来い！」と言うしかないのでは。
あるいは、抵当権設定契約を白紙に戻して、ほかの担保の提供を求めるか、でしょうね。
[自説の根拠]
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【その他】 novicex さん [ 09年10月26日 10時32分 ]
なるほど、抵当権は行使できませんか。
抵当権を行使できない目的物（例えば他人の所有物）にも抵当権を設定することが出来てしまうということですね。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月26日 23時57分 ]
novicex さん
「抵当権を行使できない目的物（例えば他人の所有物）にも抵当権を設定することが出来てしまうということですね。」とのことですが・・・
違います。本問の経過を辿ってみますね。
１.甲建物を購入したBが債権者Eに対して抵当権設定契約を締結した・・・この時点では全く有効。瑕疵なし。
２.抵当権設定登記前にAが甲建物売買契約を解除・・・解除の545条の効力につき判例の立場に立つと、売買契約の効力が解除で遡及的に消滅することから、甲建物について遡及的に無権利者となったBから抵当権を得たにすぎないことになるEを545条1項但書の「第三者」にあたるとして保護できないか、単に第三者と条文にあるだけなのでその解釈をどうするか、明文がはっきりしないので問題になる。
３.545条1項は解除の遡及効で害される者を守る規定と解されるので、同条項の「第三者」とは遡及効で害される者すなわち、解除前に取引関係に入った者を言うとも思える。しかしこれに加えて解除権者に落ち度がないことを勘案し、同条項の「第三者」とは、解除前に取引関係に入ったもののうち、権利保護要件としての登記を備えた者を言うと解する。
４.本事案について以上から勘案するに、Eは解除前に取引関係に入って入るものの、権利保護要件たる登記を解除前に得ていないので、545条1項但書「第三者」にあたらない。
５.よって（問題文中AのEに対する通知の部分はオトリ、何の意味もない部分）、正しくは、「BがBの債権者Eとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結したが,その設定登記をする前に,AがAB間の売買契約を適法に解除し,その旨をEに通知した場合,BE間の甲土地抵当権設定契約はAによるAB間の甲土地売買契約の解除により遡及的に無効になり、Eが545条1項但書「第三者」にあたらないことから、EはAに対して甲土地抵当権を主張することもできない」
が、正解となります。
法、特に基本六法の場合は条文の解釈が出発点になることがほとんどなので、参考書の結論だけを追っていると痛い目に遭うことがあります。
[自説の根拠]以上
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【その他】 novicex さん [ 09年10月27日 12時12分 ]
fujiyamaさん、
詳しい解説をしていただき有難うございました。
１で説明してくださっていることについて、抵当権を設定する旨の契約は有効で、当事者間で抵当権は存在すると解釈するのでしょうか。もしくは、この時点では抵当権の登記がなされていないので第三者対抗要件を満たしておらず、抵当権は発生していないと解釈するのでしょうか？
行政書士試験でここまで知る必要はないのでしょうが、ちょっと気になりました。
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月27日 18時34分 ]
novicex さん にお答えしますね。。
１.甲建物を購入したBが債権者Eに対して抵当権設定契約を締結した・・・この時点では全く有効。瑕疵なし。
上記の通り抵当権設定契約は有効で、当事者間で抵当権は存在します。
どうも、対抗要件の意義を契約の有効無効と関連して誤解されているのでは、と推察します。
上記１．のように、権利者が適法に契約すれば、その時点で契約は有効なんですね。
その上で、です。
この有効に成立した契約の効力を、契約当事者以外の人間にも主張できるのか、というのがいわゆる対抗問題なんですね。権利と言うのは観念的ですから、事情に疎い人間にも権利の状態をわかりやすくあらわしておく必要があるわけです。この、あらわしておく手段が対抗要件と言われるもので、不動産なら登記ですし、動産なら引き渡しとされています（民177・178条）。
有効に成立した契約から生じた権利法律関係があり、その上で、その権利法律関係を契約当事者以外の第三者に公示する手段が対抗要件。こういうことなんです。
本問で私が解説した範囲のことは、行書試験でもわかっておくべき基本部分と思います。正面から聞かれなくても、これをわかってないと他の悪問が出た場合に足をすくわれかねません。それくらい、どこでも顔を出してくる思考作法です。
ちなみに・・・ごく例外的な場合ですが、登記が契約の効力発生要件になっている場合があります。もう完全に本問からも行書試験レベルからも離れますが^^
例として、抵当権の順位の変更（民374条2項）等。
[自説の根拠]上記
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【その他】 novicex さん [ 09年10月28日 10時25分 ]
fujiyamaさん、
当事者間に成立しているけれど第三者対抗要件を備えていない抵当権は法的に意味を持つのですか？契約自由の原則から当事者間で抵当権を設定するのは自由でしょうが、上記のような場合、抵当権の実行はできないし優先弁済も受けられないし、抵当権としての効力がないように思います。法学ではこのような権利も権利としてとらえて議論してゆくというのが一般なのですか？（法学初学者なので場違いな質問かも知れないのですがあえてお伺いしています）
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月28日 18時41分 ]
novicex さん
対抗要件、これがらみの物件債権の理解は民法では避けて通れない基本中の基本です。なので、この機会にしっかり考えることはnovicexさんのコヤシになること確実ですので、質問大歓迎ですよ^^
さて本題ですが・・・
『当事者間に成立しているけれど第三者対抗要件を備えていない抵当権は法的に意味を持つのですか？』
抵当権は担保物権、物権の一種です。物権は排他性すなわち「誰に対しても主張できる性質」を持ちます。よって抵当権者は自らの抵当権を抵当権設定者のみならず誰に対しても主張できるというのが大原則です。とりあえずこの時点では、法的に意味を持つ（実益があるという意味ですよね）ことは納得いただけますか？
『上記のような場合、抵当権の実行はできないし優先弁済も受けられないし、抵当権としての効力がないように思います。』
これは、『上記のような場合』には、上で主張できる筈だった抵当権が、抵当権設定行為が解除によって遡及的に無効になった（民533条1項但書「第三者」になるための、抵当権設定登記を備えておくことを怠ったため）ことから、完全に無になってしまったからなんです。
・・・元から無だったのではなく、権利を公示して取引の安全を図りましょうという趣旨の制度に反していたことから、物権の排他性が認められないことになり、そこで初めて無になった訳です。
『法学ではこのような権利も権利としてとらえて議論してゆくというのが一般なのですか？』
『このような権利』が、第三者出現前における、対抗要件を備えない物権をさしているのなら、上の説明のとおり、議論の対象になります。
『このような権利』が、対抗要件を欠き排他性を認められず無となった状態をさすのであれば、それ自体についてこれは法学では議論になりません。但し、ここで結論すなわち「抵当権は無に帰した｣ということが、次の議論につながります。無権利になった元・抵当権者は抵当権設定者に対して債務不履行に基づく損害賠償請求や不当利得返還請求をなすことになっていくからです。
・・・うーむ、わかっている筈と自分で思い込んでいるの事を改めて説明するのは難しい・・・novicexさん、どうでしょう？理解に近づくのに拙文は役に立ちますか？これからも時間があれば出現しますので、ビシビシ質問下さい。人に説明するのって最高の勉強のひとつですので
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【その他】 novicex さん [ 09年10月29日 10時12分 ]
fujiyamaさん、
不明点をピンポイントで解説していただき感激しています。基礎知識が不十分な私には法学の専門書はしきいが高すぎるし、そもそもどこを読めば疑問の答えがみつかるのかわかりません。法学を勉強された方がこのようにボランティアで解説してくださるのはとても感謝です。
なお、ご説明いただいた内容は非常によく理解できたと思っています。抵当権は設定契約を起点として時系列に権利状態を検討する、と理解しました。
[自説の根拠]
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【回答】 fujiyama さん [ 10年02月10日 22時51分 ]
novicex さん
一部、私の書き込みは間違ってます、この書き込み>>【その他】 fujiyama さん [ 09年10月28日 18時41分 ]
・・・って、最近こられてないようですね。合格されたのかな？
とまれ、訂正する根気がある方はどうぞ
そのような方のやる気にgood luck
[自説の根拠]行書合格には不必要です
管理人の方が正式版にされる際には一考をってことです
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Eは解除前の「第三者」（§545Ⅰ但書）にあたるが、登記を備えていないので、Ａに対し抵当権を主張できない。
しかし、解除によってもＢを抵当権設定者とする抵当権の設定自体は無効とはならない。
よって、問題文中の「BE間の抵当権設定契約は無効となり」とある部分が誤り。なお、通知の有無は無関係。
[自説の根拠]民法545条1項但書
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年04月05日 14時44分 ]
当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。
[自説の根拠]民法 第545条 第1項
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【回答】 mizinco さん [ 09年06月13日 09時50分 ]
◆解除前の第三者
Ｅは，Ａに対しては自己の権利を主張できないが，抵当権の設定自体は無効ではない
Ｅは解除前の第三者に該当しますが，抵当権設定登記をしていないので権利保護要件を満たしていません。そのため，Ｅは建物に抵当権が設定されていることをＡに対して主張することはできません。⇒ Ａに返還されるのは抵当権のついていない建物になる。
しかし，「Ｂを抵当権設定者とする抵当権が設定されたこと」と「Ｅが抵当権をＡに対して主張できるかどうかということ」は別次元の問題であり，Ｅが抵当権をＡに対して主張できないからといって，Ｂを抵当権設定者とする抵当権の設定が無効になるわけではありません。
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【その他】 novicex さん [ 09年09月19日 14時37分 ]
権利関係がよく理解できませんので説明をお願いいたします。
①ＢＥ間の抵当権設定契約は有効であるが、Ｅは抵当権は有しない。従ってＡに対抗できない。
②ＢＥ間の抵当権設定契約は有効であり、Ｅは抵当権を有するがＡに対抗できない。
のいずれになるのでしょうか（またはこれ以外）？
①の場合なら理解できるのですが、②の場合が正しいとなるとＥの抵当権は、行使されると誰がどのような影響を受けることになりますか？
[自説の根拠]
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【その他】 valley さん [ 09年10月13日 06時43分 ]
>novicexさん
②が正しいです。
>Ｅの抵当権は、行使されると
…というより、抵当権は行使できないでしょう。
詳しいこと（民事執行法）は分かりませんが、Ａが異議を申し立てれば終わりですから。
そもそも、解除されたのは、Ｂがちゃんと建物の代金を払わなかったからでしょう。だから、Ｅとしては、Ｂに「きちんと買い取って来い！」と言うしかないのでは。
あるいは、抵当権設定契約を白紙に戻して、ほかの担保の提供を求めるか、でしょうね。
[自説の根拠]
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【その他】 novicex さん [ 09年10月26日 10時32分 ]
なるほど、抵当権は行使できませんか。
抵当権を行使できない目的物（例えば他人の所有物）にも抵当権を設定することが出来てしまうということですね。
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月26日 23時57分 ]
novicex さん
「抵当権を行使できない目的物（例えば他人の所有物）にも抵当権を設定することが出来てしまうということですね。」とのことですが・・・
違います。本問の経過を辿ってみますね。
１.甲建物を購入したBが債権者Eに対して抵当権設定契約を締結した・・・この時点では全く有効。瑕疵なし。
２.抵当権設定登記前にAが甲建物売買契約を解除・・・解除の545条の効力につき判例の立場に立つと、売買契約の効力が解除で遡及的に消滅することから、甲建物について遡及的に無権利者となったBから抵当権を得たにすぎないことになるEを545条1項但書の「第三者」にあたるとして保護できないか、単に第三者と条文にあるだけなのでその解釈をどうするか、明文がはっきりしないので問題になる。
３.545条1項は解除の遡及効で害される者を守る規定と解されるので、同条項の「第三者」とは遡及効で害される者すなわち、解除前に取引関係に入った者を言うとも思える。しかしこれに加えて解除権者に落ち度がないことを勘案し、同条項の「第三者」とは、解除前に取引関係に入ったもののうち、権利保護要件としての登記を備えた者を言うと解する。
４.本事案について以上から勘案するに、Eは解除前に取引関係に入って入るものの、権利保護要件たる登記を解除前に得ていないので、545条1項但書「第三者」にあたらない。
５.よって（問題文中AのEに対する通知の部分はオトリ、何の意味もない部分）、正しくは、「BがBの債権者Eとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結したが,その設定登記をする前に,AがAB間の売買契約を適法に解除し,その旨をEに通知した場合,BE間の甲土地抵当権設定契約はAによるAB間の甲土地売買契約の解除により遡及的に無効になり、Eが545条1項但書「第三者」にあたらないことから、EはAに対して甲土地抵当権を主張することもできない」
が、正解となります。
法、特に基本六法の場合は条文の解釈が出発点になることがほとんどなので、参考書の結論だけを追っていると痛い目に遭うことがあります。
[自説の根拠]以上
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【その他】 novicex さん [ 09年10月27日 12時12分 ]
fujiyamaさん、
詳しい解説をしていただき有難うございました。
１で説明してくださっていることについて、抵当権を設定する旨の契約は有効で、当事者間で抵当権は存在すると解釈するのでしょうか。もしくは、この時点では抵当権の登記がなされていないので第三者対抗要件を満たしておらず、抵当権は発生していないと解釈するのでしょうか？
行政書士試験でここまで知る必要はないのでしょうが、ちょっと気になりました。
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月27日 18時34分 ]
novicex さん にお答えしますね。。
１.甲建物を購入したBが債権者Eに対して抵当権設定契約を締結した・・・この時点では全く有効。瑕疵なし。
上記の通り抵当権設定契約は有効で、当事者間で抵当権は存在します。
どうも、対抗要件の意義を契約の有効無効と関連して誤解されているのでは、と推察します。
上記１．のように、権利者が適法に契約すれば、その時点で契約は有効なんですね。
その上で、です。
この有効に成立した契約の効力を、契約当事者以外の人間にも主張できるのか、というのがいわゆる対抗問題なんですね。権利と言うのは観念的ですから、事情に疎い人間にも権利の状態をわかりやすくあらわしておく必要があるわけです。この、あらわしておく手段が対抗要件と言われるもので、不動産なら登記ですし、動産なら引き渡しとされています（民177・178条）。
有効に成立した契約から生じた権利法律関係があり、その上で、その権利法律関係を契約当事者以外の第三者に公示する手段が対抗要件。こういうことなんです。
本問で私が解説した範囲のことは、行書試験でもわかっておくべき基本部分と思います。正面から聞かれなくても、これをわかってないと他の悪問が出た場合に足をすくわれかねません。それくらい、どこでも顔を出してくる思考作法です。
ちなみに・・・ごく例外的な場合ですが、登記が契約の効力発生要件になっている場合があります。もう完全に本問からも行書試験レベルからも離れますが^^
例として、抵当権の順位の変更（民374条2項）等。
[自説の根拠]上記
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【その他】 novicex さん [ 09年10月28日 10時25分 ]
fujiyamaさん、
当事者間に成立しているけれど第三者対抗要件を備えていない抵当権は法的に意味を持つのですか？契約自由の原則から当事者間で抵当権を設定するのは自由でしょうが、上記のような場合、抵当権の実行はできないし優先弁済も受けられないし、抵当権としての効力がないように思います。法学ではこのような権利も権利としてとらえて議論してゆくというのが一般なのですか？（法学初学者なので場違いな質問かも知れないのですがあえてお伺いしています）
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月28日 18時41分 ]
novicex さん
対抗要件、これがらみの物件債権の理解は民法では避けて通れない基本中の基本です。なので、この機会にしっかり考えることはnovicexさんのコヤシになること確実ですので、質問大歓迎ですよ^^
さて本題ですが・・・
『当事者間に成立しているけれど第三者対抗要件を備えていない抵当権は法的に意味を持つのですか？』
抵当権は担保物権、物権の一種です。物権は排他性すなわち「誰に対しても主張できる性質」を持ちます。よって抵当権者は自らの抵当権を抵当権設定者のみならず誰に対しても主張できるというのが大原則です。とりあえずこの時点では、法的に意味を持つ（実益があるという意味ですよね）ことは納得いただけますか？
『上記のような場合、抵当権の実行はできないし優先弁済も受けられないし、抵当権としての効力がないように思います。』
これは、『上記のような場合』には、上で主張できる筈だった抵当権が、抵当権設定行為が解除によって遡及的に無効になった（民533条1項但書「第三者」になるための、抵当権設定登記を備えておくことを怠ったため）ことから、完全に無になってしまったからなんです。
・・・元から無だったのではなく、権利を公示して取引の安全を図りましょうという趣旨の制度に反していたことから、物権の排他性が認められないことになり、そこで初めて無になった訳です。
『法学ではこのような権利も権利としてとらえて議論してゆくというのが一般なのですか？』
『このような権利』が、第三者出現前における、対抗要件を備えない物権をさしているのなら、上の説明のとおり、議論の対象になります。
『このような権利』が、対抗要件を欠き排他性を認められず無となった状態をさすのであれば、それ自体についてこれは法学では議論になりません。但し、ここで結論すなわち「抵当権は無に帰した｣ということが、次の議論につながります。無権利になった元・抵当権者は抵当権設定者に対して債務不履行に基づく損害賠償請求や不当利得返還請求をなすことになっていくからです。
・・・うーむ、わかっている筈と自分で思い込んでいるの事を改めて説明するのは難しい・・・novicexさん、どうでしょう？理解に近づくのに拙文は役に立ちますか？これからも時間があれば出現しますので、ビシビシ質問下さい。人に説明するのって最高の勉強のひとつですので
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【その他】 novicex さん [ 09年10月29日 10時12分 ]
fujiyamaさん、
不明点をピンポイントで解説していただき感激しています。基礎知識が不十分な私には法学の専門書はしきいが高すぎるし、そもそもどこを読めば疑問の答えがみつかるのかわかりません。法学を勉強された方がこのようにボランティアで解説してくださるのはとても感謝です。
なお、ご説明いただいた内容は非常によく理解できたと思っています。抵当権は設定契約を起点として時系列に権利状態を検討する、と理解しました。
[自説の根拠]
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【回答】 fujiyama さん [ 10年02月10日 22時51分 ]
novicex さん
一部、私の書き込みは間違ってます、この書き込み>>【その他】 fujiyama さん [ 09年10月28日 18時41分 ]
・・・って、最近こられてないようですね。合格されたのかな？
とまれ、訂正する根気がある方はどうぞ
そのような方のやる気にgood luck
[自説の根拠]行書合格には不必要です
管理人の方が正式版にされる際には一考をってことです
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17
【問題】
A・B・Cが,持分を6・2・2の割合とする建物の共有をしている場合について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
Bが,その持分に基づいて単独でこの建物全部を使用している場合は,A・Cは,Bに対して,理由を明らかにすることなく当然に,その明渡しを求めることができる。
Bが,その持分に基づいて単独でこの建物全部を使用している場合は,A・Cは,Bに対して,理由を明らかにすることなく当然に,その明渡しを求めることができる。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
natsuneko さん
[ 08年08月12日 11時17分 ]
持分があるので、単独使用者に当然には全部の明渡請求が認められないということでしょうか？
ご教授お願い致します。
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【質問・指摘・意見】 honjox さん [ 08年09月23日 12時38分 ]
ん？
これは、全部使用してるから、全て明け渡せ！ということなの？
自分の持分行使するなら問題ないでしょ？
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月23日 12時51分 ]
明渡し請求は、Bの使用禁止を意味し、持分権を否定することになるので、当然には認められません。
[自説の根拠]民法 第249条
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【追記(例文・解説追加)】 hidesan さん [ 08年09月23日 12時53分 ]
判例もあります。
[自説の根拠]最判昭和41年5月19日
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【その他】 zerosu さん [ 09年09月11日 04時10分 ]
『その明渡し』とは、建物全部なのか、それともＢの持ち分２割に対しての明渡しを要求しているのか、考えてしまいました。問題の解釈に苦しみます。
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【その他】 zerosu さん [ 09年09月11日 04時17分 ]
↑すみません。Ｂの持ち分２割「以外」の明渡しでした。混乱していました。
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【質問・指摘・意見】 iiikkkaaa さん [ 09年09月13日 11時36分 ]
↑『その明渡し』とは、建物全部なのか、それともＢの持ち分２割以外に対してなのか。
問題を読めばわかります。
「・・・単独で『建物全部』を使用している場合・・・当然に『その』明渡しを求め・・・」
「その」は「建物全部」を指しますね。
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【その他】 nekoloyer さん [ 09年10月08日 17時06分 ]
問題を修正した方がいいですね。
〇とも×ともとれますし。
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【質問・指摘・意見】 taketosi さん [ 10年06月20日 17時48分 ]
問題文としては、全部のあとに続くそのであるから答えは×となるということだとおもうのですが取り方によってはそのは自己の権利相当分という取り方も有ると言えそうです
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【質問・指摘・意見】 kanpyo さん [ 10年07月16日 06時17分 ]
「引渡し」は民法182条の規定に基づく概念で、当事者の意思表示のみで占有改定できます。
一方、「明渡し」はそれとはまったくことなり、目的物が建物の場合は、荷物から何からを運び出し、本人もそこに居残ることが出来ません。
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【その他】 583e05ddd771 さん [ 10年09月02日 07時41分 ]
最判昭和41年5月19日は、過半数の持分権者が集まっても、協議に基づかないで、少数派持分権者の占有を排除できないとしたので、「理由を明らかにすることなく当然に」の部分が×なのでは？
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【回答】 ryusion0358 さん [ 10年09月19日 23時41分 ]
平成13年宅建問１です。予備校の解説では他2名は2割ずつは利用できるので、理由を示さずにという点を×としているようです。
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【その他】 kanpyo さん [ 10年10月11日 14時27分 ]
[～多数持分権者が少数持分権者に対して共有物の明渡を求めることができるためには、その明渡を求める理由を主張し立証しなければならないのである。しかるに、～多数持分権者である被上告人らが上告人に対してその占有する右建物の明渡を求める理由については、被上告人らにおいて何等の主張ならびに立証をなさないから、被上告人らのこの点の請求は失当というべく～」最判昭和41.5.19
解釈；多数持分権者が他の共有者に対し「明渡し」請求をすることができるが、『理由を主張し、これが認められる必要がある』252条確認
[自説の根拠]
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持分があるので、単独使用者に当然には全部の明渡請求が認められないということでしょうか？
ご教授お願い致します。
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【質問・指摘・意見】 honjox さん [ 08年09月23日 12時38分 ]
ん？
これは、全部使用してるから、全て明け渡せ！ということなの？
自分の持分行使するなら問題ないでしょ？
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【その他】 hidesan さん [ 08年09月23日 12時51分 ]
明渡し請求は、Bの使用禁止を意味し、持分権を否定することになるので、当然には認められません。
[自説の根拠]民法 第249条
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【追記(例文・解説追加)】 hidesan さん [ 08年09月23日 12時53分 ]
判例もあります。
[自説の根拠]最判昭和41年5月19日
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【その他】 zerosu さん [ 09年09月11日 04時10分 ]
『その明渡し』とは、建物全部なのか、それともＢの持ち分２割に対しての明渡しを要求しているのか、考えてしまいました。問題の解釈に苦しみます。
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【その他】 zerosu さん [ 09年09月11日 04時17分 ]
↑すみません。Ｂの持ち分２割「以外」の明渡しでした。混乱していました。
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【質問・指摘・意見】 iiikkkaaa さん [ 09年09月13日 11時36分 ]
↑『その明渡し』とは、建物全部なのか、それともＢの持ち分２割以外に対してなのか。
問題を読めばわかります。
「・・・単独で『建物全部』を使用している場合・・・当然に『その』明渡しを求め・・・」
「その」は「建物全部」を指しますね。
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【その他】 nekoloyer さん [ 09年10月08日 17時06分 ]
問題を修正した方がいいですね。
〇とも×ともとれますし。
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【質問・指摘・意見】 taketosi さん [ 10年06月20日 17時48分 ]
問題文としては、全部のあとに続くそのであるから答えは×となるということだとおもうのですが取り方によってはそのは自己の権利相当分という取り方も有ると言えそうです
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【質問・指摘・意見】 kanpyo さん [ 10年07月16日 06時17分 ]
「引渡し」は民法182条の規定に基づく概念で、当事者の意思表示のみで占有改定できます。
一方、「明渡し」はそれとはまったくことなり、目的物が建物の場合は、荷物から何からを運び出し、本人もそこに居残ることが出来ません。
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【その他】 583e05ddd771 さん [ 10年09月02日 07時41分 ]
最判昭和41年5月19日は、過半数の持分権者が集まっても、協議に基づかないで、少数派持分権者の占有を排除できないとしたので、「理由を明らかにすることなく当然に」の部分が×なのでは？
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【回答】 ryusion0358 さん [ 10年09月19日 23時41分 ]
平成13年宅建問１です。予備校の解説では他2名は2割ずつは利用できるので、理由を示さずにという点を×としているようです。
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【その他】 kanpyo さん [ 10年10月11日 14時27分 ]
[～多数持分権者が少数持分権者に対して共有物の明渡を求めることができるためには、その明渡を求める理由を主張し立証しなければならないのである。しかるに、～多数持分権者である被上告人らが上告人に対してその占有する右建物の明渡を求める理由については、被上告人らにおいて何等の主張ならびに立証をなさないから、被上告人らのこの点の請求は失当というべく～」最判昭和41.5.19
解釈；多数持分権者が他の共有者に対し「明渡し」請求をすることができるが、『理由を主張し、これが認められる必要がある』252条確認
[自説の根拠]
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18
【問題】
甲建物の占有者である(所有者ではない。)Aは,甲建物の壁が今にも剥離しそうであると分かっていたのに,甲建物の所有者に通知せず,そのまま放置するなど,損害発生の防止のため法律上要求される注意を行わなかった。そのために,壁が剥離して通行人Bが死亡した。この場合,Bの相続人からの不法行為に基づく損害賠償請求について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
Bの相続人は,Aに対しては損害賠償請求ができるが,甲建物の所有者に対しては,損害賠償請求ができない。
Bの相続人は,Aに対しては損害賠償請求ができるが,甲建物の所有者に対しては,損害賠償請求ができない。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【回答】
fairlyhide さん
[ 08年03月27日 23時12分 ]
民７１７条 での解釈は、
所有者が損害発生について無過失であった
ことを証明しても責任を免れることはできない。
と解釈すべきでこの質問の場合×が正しいと思います。
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【回答】 fairlyhide さん [ 08年03月27日 23時30分 ]
１７１条１項 但し書きでただし、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければならない。 これをもって正解は○なのでしょうが、現実問題所有者が知らない訳がないので責任はあると解釈すべきで。裁判では所有者にも責任が免れないと思います。単なる条文解釈では○ということかな。
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【質問・指摘・意見】 masa69 さん [ 08年04月19日 15時12分 ]
問題中「Aは,甲建物の壁が今にも剥離しそうであると
分かっていたのに,甲建物の所有者に通知せず」と
あるので、占有者が損害の発生を防止する必要な注意を
していないといえるので「〇」でしょう。
[自説の根拠]民法 第717条 第1項
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【その他】 ko333699 さん [ 08年05月18日 10時20分 ]
この場合の占有者が、所有者にとっての不法行為者である場合はいかがでしょうか？？
占有者と所有者間に対立があり、双方連絡を取り合うような状況下でない場合等。
それでも占有者のみが損害賠償の責任があるのでしょうか？？一昨年から行書の問題がかなりレベルアップしていますので、当問題のように条文のみで解釈できるものは少なくなってきてるし、上記例のような問題も出るかもしれませんよね。
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【その他】 lilotarou さん [ 08年06月21日 09時53分 ]
私にはよくわかりませんが、この場合、占有者が賃貸物件に場合、所有者に過失責任が生じると思います。 もし、Ａが壁が剥離しそうなので修繕した場合、その費用は所有者に求償できるのですから、被害者Ｂも損害賠償できるのではないでしょうか？
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【追記(例文・解説追加)】 101010 さん [ 08年07月09日 16時32分 ]
所有者の責任は免責事由のない無過失責任であり、不法行為による責任ではない。
[自説の根拠]民法７１７条
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【質問・指摘・意見】 tipe55 さん [ 08年07月18日 15時22分 ]
民法717条にいう「占有者」には、間接占有者も含まれるとされています。
この点、間接(代理)占有とは、占有代理人が所持をなし、本人がこれに基づいて占有権を所得するという関係にある場合をいいます。例えば、賃借人(占有代理人)が物を所持(自己占有)する場合には、賃借人の所持を通じて所有者が代理占有しています。この所有者は間接(代理)占有者です。
つまり、(1)占有代理人が所持しており、(2)本人の為にする意思を有し、(3)占有代理関係があれば、所有者も間接占有者になり得ます。
とすれば、甲建物の占有者Aが代理占有の要件を満たしている場合には、所有者は間接占有者になり、717条にいう「占有者」に当たります。
このように考えると、所有者も(間接ないし代理)占有者として、717条の責任を負うということにはならないのでしょうか？
かかる場合に、717条に基づいて、所有者も間接占有者として責任を負うのだとすれば、「甲建物の所有者に対しては,損害賠償請求ができない」とする本問は誤りの肢になると思います。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月10日 17時53分 ]
tipe55さん
確かに、本条の「占有者」には、間接占有者も含むとするのが判例です(最判S31.12.18)。しかし、通説は、この間接占有者を「所有者以外の」という限定をつけて理解しているようです(判例の事案でも間接占有者とされた者は、承諾転貸人でした)。この様に解しないと、所有者を二次的責任にとどめた但書の趣旨が没却されてしまうからでしょう。
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【その他】 tipe55 さん [ 08年08月12日 22時41分 ]
tekigaharaさん、ありがとうございます。
この問いは民法と判例に照らして(学説は考慮に入れずに)答えるものですが、判例の射程をいかに捉えるかによって肢の正誤が異なることになりますね。判例と同じく承諾転貸の事例なら間違いのない肢になりますが･･･下手に知識があると迷ってしまいます。本試験では、個数問題でない限り、正誤の判断はできると思います。
ご丁寧な解説を書いていただき、ありがとうございました。
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【その他】 togati さん [ 08年08月24日 16時18分 ]
これはひっかけ問題ですよ「不法行為に基づく損害賠償請求について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ」と設問ではなっていますよね。所有者に対しては不法行為による損害賠償ではなく、所有者の責任は免責事由のない無過失責任ですよね。
ですので答えは○ですね。
[自説の根拠]民法７１７条
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月02日 12時30分 ]
togati さん この問題はその部分で○となっているわけではありません。
本問の場合、条文通りまず占有者が過失責任を負うが、占有者が無過失であると、次に所有者が無過失責任を負うことになる。
けど、占有者は所有者に壁が剥がれそうなことを連絡しなかった。なので占有者は無過失であると主張できない。よって相手方も所有者には責任追及できない。よって答えが○なのです。
ちなみに、私が書いたのは大手塾の講師によるこの問題の回答ですので間違いないと思います。
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【その他】 skma0823 さん [ 09年04月28日 22時40分 ]
一次的な責任は過失のある占有者にあって
二次的な責任が所有者にあるんじゃないっけ
この時の所有者の責任は無過失責任
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月19日 15時51分 ]
◆土地の工作物等の占有者および所有者の責任
甲建物の所有者
｜
Ａ(占有者)―――――――――――――――Ｂ(被害者) 死亡
所有者に通知せず，そのまま放置 ｜
Ｂの相続人
土地の工作物の設置または保存の瑕疵によって他人に損害が生じたときは、
・占有者が損害賠償の責めを負い、
・占有者が損害の発生を防止するために必要な注意を尽くしていた場合は、所有者が損害賠償する。(民法717条１項)
占有者Ａは、甲建物の壁が今にも剥離しそうであると分かっていたのに、甲建物の所有者に通知せず、そのまま放置して、損害発生の防止のため法律上要求される注意を行わなかったので、占有者Ａには免責事由がなく損害賠償責任を負います。つまり、本設問のケースでは、建物の所有者には損害賠償責任はありません。
Ｂの相続人は、占有者Ａに対して損害賠償請求することになります。
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民７１７条 での解釈は、
所有者が損害発生について無過失であった
ことを証明しても責任を免れることはできない。
と解釈すべきでこの質問の場合×が正しいと思います。
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【回答】 fairlyhide さん [ 08年03月27日 23時30分 ]
１７１条１項 但し書きでただし、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければならない。 これをもって正解は○なのでしょうが、現実問題所有者が知らない訳がないので責任はあると解釈すべきで。裁判では所有者にも責任が免れないと思います。単なる条文解釈では○ということかな。
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【質問・指摘・意見】 masa69 さん [ 08年04月19日 15時12分 ]
問題中「Aは,甲建物の壁が今にも剥離しそうであると
分かっていたのに,甲建物の所有者に通知せず」と
あるので、占有者が損害の発生を防止する必要な注意を
していないといえるので「〇」でしょう。
[自説の根拠]民法 第717条 第1項
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【その他】 ko333699 さん [ 08年05月18日 10時20分 ]
この場合の占有者が、所有者にとっての不法行為者である場合はいかがでしょうか？？
占有者と所有者間に対立があり、双方連絡を取り合うような状況下でない場合等。
それでも占有者のみが損害賠償の責任があるのでしょうか？？一昨年から行書の問題がかなりレベルアップしていますので、当問題のように条文のみで解釈できるものは少なくなってきてるし、上記例のような問題も出るかもしれませんよね。
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【その他】 lilotarou さん [ 08年06月21日 09時53分 ]
私にはよくわかりませんが、この場合、占有者が賃貸物件に場合、所有者に過失責任が生じると思います。 もし、Ａが壁が剥離しそうなので修繕した場合、その費用は所有者に求償できるのですから、被害者Ｂも損害賠償できるのではないでしょうか？
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【追記(例文・解説追加)】 101010 さん [ 08年07月09日 16時32分 ]
所有者の責任は免責事由のない無過失責任であり、不法行為による責任ではない。
[自説の根拠]民法７１７条
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【質問・指摘・意見】 tipe55 さん [ 08年07月18日 15時22分 ]
民法717条にいう「占有者」には、間接占有者も含まれるとされています。
この点、間接(代理)占有とは、占有代理人が所持をなし、本人がこれに基づいて占有権を所得するという関係にある場合をいいます。例えば、賃借人(占有代理人)が物を所持(自己占有)する場合には、賃借人の所持を通じて所有者が代理占有しています。この所有者は間接(代理)占有者です。
つまり、(1)占有代理人が所持しており、(2)本人の為にする意思を有し、(3)占有代理関係があれば、所有者も間接占有者になり得ます。
とすれば、甲建物の占有者Aが代理占有の要件を満たしている場合には、所有者は間接占有者になり、717条にいう「占有者」に当たります。
このように考えると、所有者も(間接ないし代理)占有者として、717条の責任を負うということにはならないのでしょうか？
かかる場合に、717条に基づいて、所有者も間接占有者として責任を負うのだとすれば、「甲建物の所有者に対しては,損害賠償請求ができない」とする本問は誤りの肢になると思います。
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月10日 17時53分 ]
tipe55さん
確かに、本条の「占有者」には、間接占有者も含むとするのが判例です(最判S31.12.18)。しかし、通説は、この間接占有者を「所有者以外の」という限定をつけて理解しているようです(判例の事案でも間接占有者とされた者は、承諾転貸人でした)。この様に解しないと、所有者を二次的責任にとどめた但書の趣旨が没却されてしまうからでしょう。
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【その他】 tipe55 さん [ 08年08月12日 22時41分 ]
tekigaharaさん、ありがとうございます。
この問いは民法と判例に照らして(学説は考慮に入れずに)答えるものですが、判例の射程をいかに捉えるかによって肢の正誤が異なることになりますね。判例と同じく承諾転貸の事例なら間違いのない肢になりますが･･･下手に知識があると迷ってしまいます。本試験では、個数問題でない限り、正誤の判断はできると思います。
ご丁寧な解説を書いていただき、ありがとうございました。
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【その他】 togati さん [ 08年08月24日 16時18分 ]
これはひっかけ問題ですよ「不法行為に基づく損害賠償請求について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ」と設問ではなっていますよね。所有者に対しては不法行為による損害賠償ではなく、所有者の責任は免責事由のない無過失責任ですよね。
ですので答えは○ですね。
[自説の根拠]民法７１７条
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月02日 12時30分 ]
togati さん この問題はその部分で○となっているわけではありません。
本問の場合、条文通りまず占有者が過失責任を負うが、占有者が無過失であると、次に所有者が無過失責任を負うことになる。
けど、占有者は所有者に壁が剥がれそうなことを連絡しなかった。なので占有者は無過失であると主張できない。よって相手方も所有者には責任追及できない。よって答えが○なのです。
ちなみに、私が書いたのは大手塾の講師によるこの問題の回答ですので間違いないと思います。
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【その他】 skma0823 さん [ 09年04月28日 22時40分 ]
一次的な責任は過失のある占有者にあって
二次的な責任が所有者にあるんじゃないっけ
この時の所有者の責任は無過失責任
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月19日 15時51分 ]
◆土地の工作物等の占有者および所有者の責任
甲建物の所有者
｜
Ａ(占有者)―――――――――――――――Ｂ(被害者) 死亡
所有者に通知せず，そのまま放置 ｜
Ｂの相続人
土地の工作物の設置または保存の瑕疵によって他人に損害が生じたときは、
・占有者が損害賠償の責めを負い、
・占有者が損害の発生を防止するために必要な注意を尽くしていた場合は、所有者が損害賠償する。(民法717条１項)
占有者Ａは、甲建物の壁が今にも剥離しそうであると分かっていたのに、甲建物の所有者に通知せず、そのまま放置して、損害発生の防止のため法律上要求される注意を行わなかったので、占有者Ａには免責事由がなく損害賠償責任を負います。つまり、本設問のケースでは、建物の所有者には損害賠償責任はありません。
Ｂの相続人は、占有者Ａに対して損害賠償請求することになります。
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19
【問題】
次の説明は、日本国憲法における国会に関する記述である。
法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
国会の召集は,内閣が決定し,内閣総理大臣が内閣を代表して行う。
法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
国会の召集は,内閣が決定し,内閣総理大臣が内閣を代表して行う。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
yukomama さん
[ 07年11月10日 15時54分 ]
国会の召集は、内閣が決定し、召集詔書の公布によって行われます
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【追記(例文・解説追加)】 youchan さん [ 08年02月27日 09時11分 ]
国会の召集は内閣が決定し、天皇が国事行為として行います。
[自説の根拠]
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【回答】 fairlyhide さん [ 08年06月11日 17時13分 ]
根拠条文を書くようにしましょう。
憲法７条 天皇は、内閣の助言と承認により、国民のために、左の国事に関する行為を行う。
２項 国会を召集すること。
[自説の根拠]自説の根拠は、憲法７条２項
--------------------------------------------------------------------
【その他】 fujiyama さん [ 09年10月25日 13時52分 ]
まあ細かい話ですが・・・憲法7条2「号」ですねｗ
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 mizinco さん [ 09年10月31日 08時02分 ]
今まで気にしたこともなかったのですが、fujiyamaさんのコメントを拝見して「基礎法学で出るかも」と思い、調べてみました。
＝＝＝
法律は、まず、箇条書きにすることが必要とされるわけで、その箇条書きの一項目が「条」ということになります。そして、一つの条を規定の内容に従って更に区分する必要がある場合に、行を改めて書き始められた段落のことを、「項」と呼んでいるわけです。（参議院法務局：法制執務コラム集 http://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column021.htm）
＝＝＝
上記が正しいとすると、failyhydeさんの使い方で良いのではないかと思います。
＝＝＝
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【その他】 mizinco さん [ 09年10月31日 08時06分 ]
投稿してから更に考えたのですが、ひょっとすると憲法7条の本問の場合、『7条1項2号』という扱いになるんでしょうか。ご存知の方、ご教示いただければと思います。
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【追記(例文・解説追加)】 hornet600 さん [ 09年11月01日 08時38分 ]
っていうかさぁ～
株主総会の役会が決定し取締役が行うってんじゃないんだから・・・笑っちゃう
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月02日 23時26分 ]
mizinco さん
私はネットで皆さん検索されるのに対してアナログに攻める立場を自分に科している(そういう資料が手元にない方のため、でもあります）ので敢えてそのように反論しますが、おっしゃるところの『行を改めて書き始められた段落』辺りに落とし穴があるのではないでしょうか。
論拠を２つ。
まず、「項・・・項には、項数が１である場合を除き、１・２・３の項番号をつける（１つの条を項に分ける場合には、２項以下に項番号をつける）。検索の便のために昭和２３年頃から行われるようになった。」
・・・「法律学小辞典第４版補訂版」有斐閣、1296頁
２つ目としては、問題文にある憲法７条について法学をかじったものが感じる当然の感触があります。すなわち、衆議院の解散権の実質的根拠、この憲法における大論点において、憲法７条３号に条文上の根拠を置く７条説が通説で、実務もそのように運用されてます。この説について、これを「７条１項３号説」なんて呼ぶ人間はいません。解散時の衆院議長の発声内容を覚えている人がどれくらい一般人にいるか疑問ですが・・・。
多分、憲法７条の場合は、上述根拠１つ目の、項数が１つの場合、に当たるのではないかと。
。。。とにかく、憲法７条に関しては、間に「項」をはさむのには全く賛同できません。
こんなことを改めて考えたことが無かったのですが、これは業界の常識として捉えていただけるといいかと>>all
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月02日 23時43分 ]
hornet600 さん
会社法の機関構造を学ぶに際して、憲法の三権分立を参考にするとよい、と学んだはいいが、それ以上は憲法について知識を深めていないことが伝わる浅薄な冷やかしですね
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月03日 00時47分 ]
条項問題、ですが、演繹的かつ説得的な答えがでてこないんですよね。。
で、どうでしょうか。視覚的、帰納的解決。
「漢数字で条数、その下に黒抜きマル数字（例・①）があれば項、これが無く、また漢数字だと、項なしの号」
実例は数多ありますが、なじみの憲法でいくと、前者の例が4条他たくさん。後者は有名なのでいくと7条と73条。後者はどちらも条文解釈で大論点があるとこです。
これを権威付けて演繹的に、かつわかり易く伝えていただける方、どなたかいらっしゃれば、と。。。
[自説の根拠]
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【その他】 happies512 さん [ 10年02月15日 22時53分 ]
一連の内容→『項』、列記する→『号』
よって、
条→号となる場合もあり、
条→項、
条→項→号となる場合もある。
と、解釈したのですが、いかがでしょうか。。
参議院法制局のコラム集より。
http://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column021.htm
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【その他】 fujiyama さん [ 10年03月17日 22時00分 ]
お二方参照指示のある箇所の関連すると考えられる箇所を挙げてみます・・・
『次に、「号」というのは何だということですが、これは、条又は項の中でいくつかの事項を列記する必要がある場合に「一、二、三…」と漢数字の番号を付けて列記したものということになります』
引用箇所の内、条の中で列記の必要性があり、「一、二、三、…」と漢数字の番号を付けて列記したもの、これの例の一つが憲法7条各号なのですね。ここで、普通は条の下に項が来ることが多いことで混乱したのですね。勉強になります。
mizinco さん happies512 さん
のご指摘と拙書き込みで本問は終了かと。
[自説の根拠]
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【その他】 hagehage さん [ 11年08月21日 23時05分 ]
憲法 第7条
天皇は，内閣の助言と承認により，国民のために，左の国事に関する行為を行ふ．
二 国会を召集すること．
憲法 第53条
内閣は，国会の臨時会の召集を決定することができる．いづれかの議院の総議員の4分の1以上の要求があれば，内閣は，その召集を決定しなければならない．
「国会の召集の“決定”」は内閣が行います．したがって，天皇や内閣総理大臣は，召集の決定は行いません．
よって，問題文前半は正しいですが，後半（内閣総理大臣が内閣を代表して行う）は正しくありません．
[自説の根拠]憲法 第7条 2号，憲法 第53条，http://www.sangiin.go.jp/japanese/aramashi/syousyu_kaiki.html
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国会の召集は、内閣が決定し、召集詔書の公布によって行われます
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【追記(例文・解説追加)】 youchan さん [ 08年02月27日 09時11分 ]
国会の召集は内閣が決定し、天皇が国事行為として行います。
[自説の根拠]
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【回答】 fairlyhide さん [ 08年06月11日 17時13分 ]
根拠条文を書くようにしましょう。
憲法７条 天皇は、内閣の助言と承認により、国民のために、左の国事に関する行為を行う。
２項 国会を召集すること。
[自説の根拠]自説の根拠は、憲法７条２項
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【その他】 fujiyama さん [ 09年10月25日 13時52分 ]
まあ細かい話ですが・・・憲法7条2「号」ですねｗ
[自説の根拠]
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【その他】 mizinco さん [ 09年10月31日 08時02分 ]
今まで気にしたこともなかったのですが、fujiyamaさんのコメントを拝見して「基礎法学で出るかも」と思い、調べてみました。
＝＝＝
法律は、まず、箇条書きにすることが必要とされるわけで、その箇条書きの一項目が「条」ということになります。そして、一つの条を規定の内容に従って更に区分する必要がある場合に、行を改めて書き始められた段落のことを、「項」と呼んでいるわけです。（参議院法務局：法制執務コラム集 http://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column021.htm）
＝＝＝
上記が正しいとすると、failyhydeさんの使い方で良いのではないかと思います。
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【その他】 mizinco さん [ 09年10月31日 08時06分 ]
投稿してから更に考えたのですが、ひょっとすると憲法7条の本問の場合、『7条1項2号』という扱いになるんでしょうか。ご存知の方、ご教示いただければと思います。
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【追記(例文・解説追加)】 hornet600 さん [ 09年11月01日 08時38分 ]
っていうかさぁ～
株主総会の役会が決定し取締役が行うってんじゃないんだから・・・笑っちゃう
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月02日 23時26分 ]
mizinco さん
私はネットで皆さん検索されるのに対してアナログに攻める立場を自分に科している(そういう資料が手元にない方のため、でもあります）ので敢えてそのように反論しますが、おっしゃるところの『行を改めて書き始められた段落』辺りに落とし穴があるのではないでしょうか。
論拠を２つ。
まず、「項・・・項には、項数が１である場合を除き、１・２・３の項番号をつける（１つの条を項に分ける場合には、２項以下に項番号をつける）。検索の便のために昭和２３年頃から行われるようになった。」
・・・「法律学小辞典第４版補訂版」有斐閣、1296頁
２つ目としては、問題文にある憲法７条について法学をかじったものが感じる当然の感触があります。すなわち、衆議院の解散権の実質的根拠、この憲法における大論点において、憲法７条３号に条文上の根拠を置く７条説が通説で、実務もそのように運用されてます。この説について、これを「７条１項３号説」なんて呼ぶ人間はいません。解散時の衆院議長の発声内容を覚えている人がどれくらい一般人にいるか疑問ですが・・・。
多分、憲法７条の場合は、上述根拠１つ目の、項数が１つの場合、に当たるのではないかと。
。。。とにかく、憲法７条に関しては、間に「項」をはさむのには全く賛同できません。
こんなことを改めて考えたことが無かったのですが、これは業界の常識として捉えていただけるといいかと>>all
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月02日 23時43分 ]
hornet600 さん
会社法の機関構造を学ぶに際して、憲法の三権分立を参考にするとよい、と学んだはいいが、それ以上は憲法について知識を深めていないことが伝わる浅薄な冷やかしですね
[自説の根拠]
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【その他】 fujiyama さん [ 09年11月03日 00時47分 ]
条項問題、ですが、演繹的かつ説得的な答えがでてこないんですよね。。
で、どうでしょうか。視覚的、帰納的解決。
「漢数字で条数、その下に黒抜きマル数字（例・①）があれば項、これが無く、また漢数字だと、項なしの号」
実例は数多ありますが、なじみの憲法でいくと、前者の例が4条他たくさん。後者は有名なのでいくと7条と73条。後者はどちらも条文解釈で大論点があるとこです。
これを権威付けて演繹的に、かつわかり易く伝えていただける方、どなたかいらっしゃれば、と。。。
[自説の根拠]
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【その他】 happies512 さん [ 10年02月15日 22時53分 ]
一連の内容→『項』、列記する→『号』
よって、
条→号となる場合もあり、
条→項、
条→項→号となる場合もある。
と、解釈したのですが、いかがでしょうか。。
参議院法制局のコラム集より。
http://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column021.htm
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【その他】 fujiyama さん [ 10年03月17日 22時00分 ]
お二方参照指示のある箇所の関連すると考えられる箇所を挙げてみます・・・
『次に、「号」というのは何だということですが、これは、条又は項の中でいくつかの事項を列記する必要がある場合に「一、二、三…」と漢数字の番号を付けて列記したものということになります』
引用箇所の内、条の中で列記の必要性があり、「一、二、三、…」と漢数字の番号を付けて列記したもの、これの例の一つが憲法7条各号なのですね。ここで、普通は条の下に項が来ることが多いことで混乱したのですね。勉強になります。
mizinco さん happies512 さん
のご指摘と拙書き込みで本問は終了かと。
[自説の根拠]
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【その他】 hagehage さん [ 11年08月21日 23時05分 ]
憲法 第7条
天皇は，内閣の助言と承認により，国民のために，左の国事に関する行為を行ふ．
二 国会を召集すること．
憲法 第53条
内閣は，国会の臨時会の召集を決定することができる．いづれかの議院の総議員の4分の1以上の要求があれば，内閣は，その召集を決定しなければならない．
「国会の召集の“決定”」は内閣が行います．したがって，天皇や内閣総理大臣は，召集の決定は行いません．
よって，問題文前半は正しいですが，後半（内閣総理大臣が内閣を代表して行う）は正しくありません．
[自説の根拠]憲法 第7条 2号，憲法 第53条，http://www.sangiin.go.jp/japanese/aramashi/syousyu_kaiki.html
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20
【問題】
無効又は取消しについて、適切か否か答えよ。
強迫を受けてした動産売買契約を取り消した売主は，取消し前に買主から当該動産を善意かつ無過失で買い受けた者に対して，所有権に基づいて，当該動産の返還を求めることができる。
強迫を受けてした動産売買契約を取り消した売主は，取消し前に買主から当該動産を善意かつ無過失で買い受けた者に対して，所有権に基づいて，当該動産の返還を求めることができる。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
fujiyama さん
[ 10年03月07日 21時53分 ]
民法192条を見ましょう。
取消前でも取り消し後でも、前主の動産についての無権利について善意無過失の第三取得者は、即時取得できる結果、本問の結論になります。強迫だからと言って浅薄に妥当性を追うと間違うと言う問題です。
これが不動産だと取り消し時期の前後でまた違いますけどね。
[自説の根拠]内田・川井他基本書
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【その他】 nippon さん [ 10年06月03日 11時48分 ]
この場合強迫でも、
売主が取り消すまでは一応有効で、
取り消し前の取引に関しては、
買主は無権利者にあたらず、
買主から買い受けた者に対して即時取得は成立しないが、
売り主が取り消したことにより、
遡及的無効の結果買主は無権利者となり、
即時取得も遡及的に成立する。・・・
という解釈をしているのですが、
指摘があればご教示ください。
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【その他】 butaneko さん [ 10年09月19日 07時00分 ]
調べてみました。
nippon さんの解釈が有力そうな感じがします。多数説ともされているようです。
他には、遡及効を否定した下級審判決もあるそうで、それに沿った見解もあるようです。
又、動産の占有に公信力が認められている事から、取消しや解除の前後を問わないとする説（内田説）もあるそうです（fujiyamaさんに挙げて頂いた説）。
↑素人調べですので、おかしな所がございましたら、ご教示・修正等お願い致します。
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【その他】 syuu21 さん [ 11年02月01日 17時07分 ]
強迫の取消しは、第三者の保護規定はないのでは？
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【その他】 camisoulmax さん [ 11年05月05日 15時33分 ]
syuu21さん
強迫による取消しで第三者は保護されませんが、この場合、動産の取引なので、買受け人に即時取得(192条)が成立しうるという話です。
もし即時取得が成立すれば、元の売主は所有権を失うことになり、所有権に基づいて返還を求めることはできません。
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年05月12日 13時34分 ]
基本内田民法Ⅰにある解説（これとてもほんの少しの記述なのですが）によると、
取消し（強迫でも）・解除の前後によらず、即時取得が成立する。
（「占有に公信力がある」ということの帰結である、そうです）
この点に関して、川井「民法入門」（有斐閣））、我妻「ダットサン民法」（勁草書房）には、記述なし。
ただ、ダットサン民法によると、取消すまでもない強迫、当然無効（実質90条違反か）という場合もあるので、そのような場合にまで、取引の安全（即時取得）を優先する必要はない、と考えます。
[自説の根拠]上記基本書
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【その他】 mottuu さん [ 11年05月12日 13時41分 ]
追記、
で、本問、も一度見ると、「所有権に基づいて」
とありますので、
それなら、強迫の場合において、返還請求できる、という設問は、不適当。よって、×。
上記の場合なら、所有権を持ち出すまでもなく、無効なんですから。
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【質問・指摘・意見】 oyajida さん [ 11年07月23日 21時05分 ]
強迫のによる意志表示の取消しは、取消し前の善意の第三者にも無効を主張できるが、所有権に基づく返還請求はできないという事でよいのでしょうか？
最終的には、この動産の所有権は、売主に帰属するのでしょうか？
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年07月24日 01時49分 ]
目的物が『動産』の場合の「善意の第三者」には、
という条件付で、oyajida さんに、さくっと言ってもらったとおりで、原則として妥当だと思います。
強迫であればそもそも違法性濃厚（内容・手段上）なので、取消しというより、やむなく被害者にしてみれば、無効が留保されているような状態ですから。
ただし、取引の頻繁な動産の場合、善意の第三者を保護する必要性が高い。よって即時取得で保護する。一般的に動産は不動産に比べて価値が低いので。
もちろん、売主は損賠・刑事責任を問われるうる。
[自説の根拠]四宮・能見『民法総則』第5版弘文堂p211-212参照
本設問、さすがいい問題ですね。いろいろな法的論点が背後にあります。そこのところ、マ六法など予備校本は何の悩みも見せない言い切り型で解説しているので驚きます。違和感がありますね。
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【質問・指摘・意見】 oyajida さん [ 11年07月25日 00時03分 ]
もう一度質問させてください。
即時取得が成立し所有権を取得していれば、売主は取消しによる無効を主張できないという事なのでしょうか？
ご教授願います。
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年07月25日 01時59分 ]
本設問での言い方においては
A:売主→B:買主→C:善意の第三者
でした。
善意の第三者Cに目的動産の即時取得が成立してしまえば、AはCに対しての関係で、所有権による返還請求はできなくなる（つまり、A→Cにおいては為す術ナシ）。
他方、AはBに対しては取消による原状回復義務違反（損賠）を追求しえ、
また、Bは強迫の内容･手段いかん（違法性の度合い）によっては刑事責任を問われうる、
ということになるのではないかと私は思います。
ご参考程度ですが。。
[自説の根拠]先の私のコメントでは、上のBのことを売主（上ではAです）と表記していますので、ご察しいただけるとは思いますが、混乱させてしまっていたら、すいません。訂正しておきます。
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【その他】 oyajida さん [ 11年07月28日 00時01分 ]
mottuu さんありがとうございます。
強迫の意志表示の取消しの効果
動産取消し前の善意の第三者 即時取得が成立すると取消すことができない
不動産取消し前の善意の第三者 取消すことができる（登記の有無不要）
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年07月29日 09時38分 ]
oyajida さん
の上の整理、賛成です。すっきりしていて。
追記：動産の場合の妥当性について
考えてみれば、Ａ－Ｂ間の都合（強迫）とＢ－Ｃ間の都合（動産取引の安全）とは別問題であり、利益衡量の問題ともいえます。一般的に動産の価値は低い、瑕疵ある意思表示の問題はＡ－Ｂ間にあることで、転得者Ｃによる取引行為（Ｂ－Ｃ間）そのものはあくまで有効、などより、取引の安全という法的安定性の見地からすればＣを保護する要請が強い。
そこで、上記結論が妥当である、となるのでしょう。
[自説の根拠]司法協会『民法概説』、田山『物権・担保物権』ほか
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民法192条を見ましょう。
取消前でも取り消し後でも、前主の動産についての無権利について善意無過失の第三取得者は、即時取得できる結果、本問の結論になります。強迫だからと言って浅薄に妥当性を追うと間違うと言う問題です。
これが不動産だと取り消し時期の前後でまた違いますけどね。
[自説の根拠]内田・川井他基本書
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【その他】 nippon さん [ 10年06月03日 11時48分 ]
この場合強迫でも、
売主が取り消すまでは一応有効で、
取り消し前の取引に関しては、
買主は無権利者にあたらず、
買主から買い受けた者に対して即時取得は成立しないが、
売り主が取り消したことにより、
遡及的無効の結果買主は無権利者となり、
即時取得も遡及的に成立する。・・・
という解釈をしているのですが、
指摘があればご教示ください。
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【その他】 butaneko さん [ 10年09月19日 07時00分 ]
調べてみました。
nippon さんの解釈が有力そうな感じがします。多数説ともされているようです。
他には、遡及効を否定した下級審判決もあるそうで、それに沿った見解もあるようです。
又、動産の占有に公信力が認められている事から、取消しや解除の前後を問わないとする説（内田説）もあるそうです（fujiyamaさんに挙げて頂いた説）。
↑素人調べですので、おかしな所がございましたら、ご教示・修正等お願い致します。
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【その他】 syuu21 さん [ 11年02月01日 17時07分 ]
強迫の取消しは、第三者の保護規定はないのでは？
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【その他】 camisoulmax さん [ 11年05月05日 15時33分 ]
syuu21さん
強迫による取消しで第三者は保護されませんが、この場合、動産の取引なので、買受け人に即時取得(192条)が成立しうるという話です。
もし即時取得が成立すれば、元の売主は所有権を失うことになり、所有権に基づいて返還を求めることはできません。
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年05月12日 13時34分 ]
基本内田民法Ⅰにある解説（これとてもほんの少しの記述なのですが）によると、
取消し（強迫でも）・解除の前後によらず、即時取得が成立する。
（「占有に公信力がある」ということの帰結である、そうです）
この点に関して、川井「民法入門」（有斐閣））、我妻「ダットサン民法」（勁草書房）には、記述なし。
ただ、ダットサン民法によると、取消すまでもない強迫、当然無効（実質90条違反か）という場合もあるので、そのような場合にまで、取引の安全（即時取得）を優先する必要はない、と考えます。
[自説の根拠]上記基本書
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【その他】 mottuu さん [ 11年05月12日 13時41分 ]
追記、
で、本問、も一度見ると、「所有権に基づいて」
とありますので、
それなら、強迫の場合において、返還請求できる、という設問は、不適当。よって、×。
上記の場合なら、所有権を持ち出すまでもなく、無効なんですから。
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【質問・指摘・意見】 oyajida さん [ 11年07月23日 21時05分 ]
強迫のによる意志表示の取消しは、取消し前の善意の第三者にも無効を主張できるが、所有権に基づく返還請求はできないという事でよいのでしょうか？
最終的には、この動産の所有権は、売主に帰属するのでしょうか？
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年07月24日 01時49分 ]
目的物が『動産』の場合の「善意の第三者」には、
という条件付で、oyajida さんに、さくっと言ってもらったとおりで、原則として妥当だと思います。
強迫であればそもそも違法性濃厚（内容・手段上）なので、取消しというより、やむなく被害者にしてみれば、無効が留保されているような状態ですから。
ただし、取引の頻繁な動産の場合、善意の第三者を保護する必要性が高い。よって即時取得で保護する。一般的に動産は不動産に比べて価値が低いので。
もちろん、売主は損賠・刑事責任を問われるうる。
[自説の根拠]四宮・能見『民法総則』第5版弘文堂p211-212参照
本設問、さすがいい問題ですね。いろいろな法的論点が背後にあります。そこのところ、マ六法など予備校本は何の悩みも見せない言い切り型で解説しているので驚きます。違和感がありますね。
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【質問・指摘・意見】 oyajida さん [ 11年07月25日 00時03分 ]
もう一度質問させてください。
即時取得が成立し所有権を取得していれば、売主は取消しによる無効を主張できないという事なのでしょうか？
ご教授願います。
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年07月25日 01時59分 ]
本設問での言い方においては
A:売主→B:買主→C:善意の第三者
でした。
善意の第三者Cに目的動産の即時取得が成立してしまえば、AはCに対しての関係で、所有権による返還請求はできなくなる（つまり、A→Cにおいては為す術ナシ）。
他方、AはBに対しては取消による原状回復義務違反（損賠）を追求しえ、
また、Bは強迫の内容･手段いかん（違法性の度合い）によっては刑事責任を問われうる、
ということになるのではないかと私は思います。
ご参考程度ですが。。
[自説の根拠]先の私のコメントでは、上のBのことを売主（上ではAです）と表記していますので、ご察しいただけるとは思いますが、混乱させてしまっていたら、すいません。訂正しておきます。
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【その他】 oyajida さん [ 11年07月28日 00時01分 ]
mottuu さんありがとうございます。
強迫の意志表示の取消しの効果
動産取消し前の善意の第三者 即時取得が成立すると取消すことができない
不動産取消し前の善意の第三者 取消すことができる（登記の有無不要）
[自説の根拠]
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【その他】 mottuu さん [ 11年07月29日 09時38分 ]
oyajida さん
の上の整理、賛成です。すっきりしていて。
追記：動産の場合の妥当性について
考えてみれば、Ａ－Ｂ間の都合（強迫）とＢ－Ｃ間の都合（動産取引の安全）とは別問題であり、利益衡量の問題ともいえます。一般的に動産の価値は低い、瑕疵ある意思表示の問題はＡ－Ｂ間にあることで、転得者Ｃによる取引行為（Ｂ－Ｃ間）そのものはあくまで有効、などより、取引の安全という法的安定性の見地からすればＣを保護する要請が強い。
そこで、上記結論が妥当である、となるのでしょう。
[自説の根拠]司法協会『民法概説』、田山『物権・担保物権』ほか
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【問題】
甲地について,複数の者が,民法上の共有(民法第249条以下)として共同所有している場合(以下「Aの場合」と略す)と,共有の性質を有する入会権(民法第263条)を有するものとして共同所有している場合(以下「Bの場合」と略す)に関する記述である。
甲地の共同所有者は,Aの場合もBの場合も,甲地の分割について他の共同所有者全員の同意があるときのみこれを行うことができる。
甲地の共同所有者は,Aの場合もBの場合も,甲地の分割について他の共同所有者全員の同意があるときのみこれを行うことができる。
【正解/解説】
×
Bの場合は、共有関係に対して総有関係になりますが、総有の場合はそもそも各自の持分ながないため分割ができません。
Bの場合は、共有関係に対して総有関係になりますが、総有の場合はそもそも各自の持分ながないため分割ができません。
【コメント】
【その他】
hidesan さん
[ 08年10月29日 12時33分 ]
Aの場合、分割請求は単独で行えます。
[自説の根拠]民法第256条第1項
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年03月25日 00時28分 ]
（Ａの場合）各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができる。ただし、５年を超えない期間内は分割をしない旨の契約をすることを妨げない。
[自説の根拠]民法 第256条 第1項
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【追記(例文・解説追加)】 hiro777 さん [ 09年08月16日 15時22分 ]
Ｂの場合（入会権の場合）は、分割請求することはできません。
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【回答】 mizinco さん [ 10年01月09日 12時15分 ]
hiro777さんのコメントは「持分の譲渡」と混同されておられるかと思います。
Bの場合、各自の持分の概念がないため他人に譲渡することはできないが、他の共同所有者全員の合意があるときには、分割の請求をすることができる。但し、地方の慣習によっては、合意を要しない場合もある。（民法263条）
＝＝＝
（共有の性質を有する入会権）
第二百六十三条 共有の性質を有する入会権については、各地方の慣習に従うほか、この節の規定を適用する。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 dragonroad さん [ 10年02月27日 19時48分 ]
＞mizincoさん
この問題は過去問なので解説を見ているのですが、どれも「分割請求自体できない」と
なっています。
mizincoさんのコメントの「各自の持分の概念がない」のに「分割の請求はできる」
というのも理解しがたい気がするのですが...
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年03月14日 14時30分 ]
私も入会地の分割についていろいろ調べているんですけど、ネットではできないという人や権利者全員の同意があればできるという人も。
判例では、最判平20.07.17の中で、入会権について、「入会権は入会集団の構成員全員に総有的に帰属するものであり，その管理処分については構成員全員でなければすることができない」と書かれています。
つまり、構成員全員の同意があれば、なんらかの処分はできると思うのですが、その処分の中に分割が入るのか否か？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 nippon さん [ 10年04月07日 18時06分 ]
【共有】の性質を有する（入会権）であるか、
【総有】の性質を有する（入会権）であるかで、持ち分の譲渡や分割の問題にも関わってくるのでは？
私の持っている参考書では、
【総有】には、持ち分という概念がないので、持ち分の譲渡や分割は、問題にはならない。と書かれています。
よって、持ち分の、譲渡や分割が問題となる（入会権）
とは、【共有】の性質を有する（入会権）だと解釈しているんですけど、どなたか詳しい方、教えてもらえませんでしょうか。
[自説の根拠]行政書士合格指導講座（ユーキャン）
--------------------------------------------------------------------
【その他】 homakisuki さん [ 10年07月17日 09時19分 ]
入会権は総有ですので各共同所有者は持分を持たず、分割請求の自由がない。
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【追記(例文・解説追加)】 c7eb4fbbb234 さん [ 10年07月21日 19時47分 ]
Aの場合、各共同所有者は単独で共有物の分割請求ができる（256条1項）。共有者の協議が調わないときは裁判所に請求できるので（258条１項）、全員の同意を要求している点が誤り。
Bの場合は妥当である。
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【追記(例文・解説追加)】 hajimeteno さん [ 10年08月31日 00時35分 ]
入会権は総有としての性格を持つ他、その地に（法の規定と異なる）特有の慣習がある場合、その慣習に従う事もある。
よって、全員の合意があっても必ずしも分割できるとはいえない。
各地に異なる様々な決まりごとのある入会権を、総有の性格を持つという一言で、本来の慣習にしたがっているあいまいな性格を表そうとしたものかと。
どの程度慣習が認められるかは、やはり裁判で、という事になるかと、実際村八分的な事は認められないようです。
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【追記(例文・解説追加)】 camisoulmax さん [ 11年05月29日 14時37分 ]
民法には、
・共有の性質をもつ入会権（263条）
・共有の性質を持たない入会権（294条）
の規定がありますが、どちらも「各地方の慣習に従う」とされています。
各地方の慣習とはいいますが、ほぼ全国共通で、「分割請求できず」、「処分には全員の同意が必要」です。
つまり、民法の規定ではなく、慣習で総有となっているわけですね。判例もその前提で話を進めています。
しかし、あくまで慣習ですから、ある地方で「過半数の同意があればいい」とされているなら、それに従えばいいだけです。
[自説の根拠]民法263条、294条ほか
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【その他】 outlaw さん [ 11年07月07日 17時22分 ]
入会権は権利者である一定の者に総有的に帰属するものであり（最判昭和4年11月25日）、個人的な持分という概念がないため、これを他人に譲渡することはできない。
[自説の根拠]行政書士試験！合格道場
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Aの場合、分割請求は単独で行えます。
[自説の根拠]民法第256条第1項
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年03月25日 00時28分 ]
（Ａの場合）各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができる。ただし、５年を超えない期間内は分割をしない旨の契約をすることを妨げない。
[自説の根拠]民法 第256条 第1項
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【追記(例文・解説追加)】 hiro777 さん [ 09年08月16日 15時22分 ]
Ｂの場合（入会権の場合）は、分割請求することはできません。
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【回答】 mizinco さん [ 10年01月09日 12時15分 ]
hiro777さんのコメントは「持分の譲渡」と混同されておられるかと思います。
Bの場合、各自の持分の概念がないため他人に譲渡することはできないが、他の共同所有者全員の合意があるときには、分割の請求をすることができる。但し、地方の慣習によっては、合意を要しない場合もある。（民法263条）
＝＝＝
（共有の性質を有する入会権）
第二百六十三条 共有の性質を有する入会権については、各地方の慣習に従うほか、この節の規定を適用する。
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【その他】 dragonroad さん [ 10年02月27日 19時48分 ]
＞mizincoさん
この問題は過去問なので解説を見ているのですが、どれも「分割請求自体できない」と
なっています。
mizincoさんのコメントの「各自の持分の概念がない」のに「分割の請求はできる」
というのも理解しがたい気がするのですが...
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年03月14日 14時30分 ]
私も入会地の分割についていろいろ調べているんですけど、ネットではできないという人や権利者全員の同意があればできるという人も。
判例では、最判平20.07.17の中で、入会権について、「入会権は入会集団の構成員全員に総有的に帰属するものであり，その管理処分については構成員全員でなければすることができない」と書かれています。
つまり、構成員全員の同意があれば、なんらかの処分はできると思うのですが、その処分の中に分割が入るのか否か？
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【その他】 nippon さん [ 10年04月07日 18時06分 ]
【共有】の性質を有する（入会権）であるか、
【総有】の性質を有する（入会権）であるかで、持ち分の譲渡や分割の問題にも関わってくるのでは？
私の持っている参考書では、
【総有】には、持ち分という概念がないので、持ち分の譲渡や分割は、問題にはならない。と書かれています。
よって、持ち分の、譲渡や分割が問題となる（入会権）
とは、【共有】の性質を有する（入会権）だと解釈しているんですけど、どなたか詳しい方、教えてもらえませんでしょうか。
[自説の根拠]行政書士合格指導講座（ユーキャン）
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【その他】 homakisuki さん [ 10年07月17日 09時19分 ]
入会権は総有ですので各共同所有者は持分を持たず、分割請求の自由がない。
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【追記(例文・解説追加)】 c7eb4fbbb234 さん [ 10年07月21日 19時47分 ]
Aの場合、各共同所有者は単独で共有物の分割請求ができる（256条1項）。共有者の協議が調わないときは裁判所に請求できるので（258条１項）、全員の同意を要求している点が誤り。
Bの場合は妥当である。
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【追記(例文・解説追加)】 hajimeteno さん [ 10年08月31日 00時35分 ]
入会権は総有としての性格を持つ他、その地に（法の規定と異なる）特有の慣習がある場合、その慣習に従う事もある。
よって、全員の合意があっても必ずしも分割できるとはいえない。
各地に異なる様々な決まりごとのある入会権を、総有の性格を持つという一言で、本来の慣習にしたがっているあいまいな性格を表そうとしたものかと。
どの程度慣習が認められるかは、やはり裁判で、という事になるかと、実際村八分的な事は認められないようです。
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【追記(例文・解説追加)】 camisoulmax さん [ 11年05月29日 14時37分 ]
民法には、
・共有の性質をもつ入会権（263条）
・共有の性質を持たない入会権（294条）
の規定がありますが、どちらも「各地方の慣習に従う」とされています。
各地方の慣習とはいいますが、ほぼ全国共通で、「分割請求できず」、「処分には全員の同意が必要」です。
つまり、民法の規定ではなく、慣習で総有となっているわけですね。判例もその前提で話を進めています。
しかし、あくまで慣習ですから、ある地方で「過半数の同意があればいい」とされているなら、それに従えばいいだけです。
[自説の根拠]民法263条、294条ほか
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【その他】 outlaw さん [ 11年07月07日 17時22分 ]
入会権は権利者である一定の者に総有的に帰属するものであり（最判昭和4年11月25日）、個人的な持分という概念がないため、これを他人に譲渡することはできない。
[自説の根拠]行政書士試験！合格道場
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22
【問題】
次の場合,Aの所有するそれぞれの物について,Bが即時取得(民法192条)によりその所有権を取得できる可能性がある。
成年被後見人Aは,その所有するパソコンをBに売却したが,Bは,Aが成年被後見人である事実について善意・無過失であった場合
成年被後見人Aは,その所有するパソコンをBに売却したが,Bは,Aが成年被後見人である事実について善意・無過失であった場合
【正解/解説】
×
即時取得は、制限行為能力者である成年被後見人には適用されません。
即時取得は、制限行為能力者である成年被後見人には適用されません。
【コメント】
【その他】
sonoko さん
[ 08年09月03日 16時55分 ]
即時取得には、有効な取引によるものでなければならないという要件がある。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月09日 12時21分 ]
有効か無効かは全く関係ありません。
たとえ制限行為能力者との取引だとしても、取り消せるか、取り消せないかの問題であって、
間違っても無効ではないですから。
この問題は、
即時取得の制度趣旨から答えを考えるべきです。
即時取得とは、無権利者からの取得しか即時取得では保護されない。そのため、前主（取引相手）が制限行為能力者である場合、無権代理人である場合、錯誤がある場合などは、権利取得ができないとしても即時取得の対象ではないのです。
よって対象外のため答えが×となります。
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【その他】 honjox さん [ 09年01月04日 09時29分 ]
Aの所有するパソコン＝Aのブツ。
即時取得の要件は、『有効な取引行為』、『前主無権利』などなど。
Aのブツということは、無権利ではない、単にこんだけのことでしょ
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【回答】 mizinco さん [ 09年07月13日 11時54分 ]
制限行為能力者と取引した直接の相手方については、即時取得制度は適用されない。この場合、即時取得の成立を認めると、制限行為能力者保護の制度趣旨が無意味になるからである。
【参考：即時取得の要件】
①目的物が動産であること（不動産は適用外）
②取引行為によって取得したこと（有効な取引であること）
③無権利者からの取得であること
④平穏・公然・善意・無過失に取得したこと
⑤取得者自ら占有を取得したこと（占有改定では足りない）
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【その他】 zrx1200kai さん [ 09年09月26日 11時29分 ]
まぁ、いろんな参考書の類に上記のような『・・・制限行為能力者保護の制度趣旨が無意味になるからである。
』のようなことが書かれてますが、これは即時取得の本質論ではありませんね
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【その他】 mizinco さん [ 09年09月26日 21時14分 ]
zrx1200kai さん
「即時取得の本質」とは、「前主との有効な取引を信頼した者の保護」にあると理解しています。
そう考えた場合、制限行為能力者との取引は有効な取引とは言えず、それを適用しないことが即時取得の本質から外れるものだとは思えないのですが･･･。
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【その他】 valley さん [ 09年09月29日 16時32分 ]
よく勘違いする点なんですが、成年被後見人であれ未成年者であれ、べつに何をしたって良いんです。
「もしも、取り消したければ、取り消せるよ」というだけのことでね。基本的に、何をしたって構わない。売ろうが買おうが、何の問題も無い。
問題文は、「Bが即時取得(民法192条)によりその所有権を取得できる可能性がある」となっていますが、正解は「Bが、（つねに）その所有権を取得できる可能性がある」ですよ。
制限能力者のやったことは、基本的に、正しいんです。万一、取消したければ取消せるよ、ってだけのことで。
このケースで、192条は、まったく関係ありません。全然、考える必要は無いわけです。
[自説の根拠]
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【その他】 nhe034431201 さん [ 09年09月30日 08時01分 ]
Valleyさんの解説はよくわかります。ただ、
「Aの所有するそれぞれの物について,Bが常に即時取得(民法192条)によりその所有権を取得できる可能性がある。」が正解で、問題文に「常にがないからバツだというのは、日本語として破綻していますね。「常に」は単なる修飾語ですから。（「常に即時取得できる」ならわかりますが。）
行政書士試験の受験者としては、システムの解答例にもあるとおり「即時取得は、制限行為能力者である成年被後見人には適用されない。」と覚えれば十分です。
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月09日 17時41分 ]
即時取得制度は動産所有権の公示の不備を補うために、無権利車からの譲受人を保護する制度です。したがって、所有者からの譲受人は絶対に即時取得で保護されることはありません。
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【その他】 chaney さん [ 10年08月01日 14時38分 ]
つまり、
・即時取得要件のひとつに、「無権利者からの取得であること」とあるので、パソコンを所有している（無権利者ではない）Aとの取引で即時取得は成立しない
・たとえ要件をすべて満たしていても、制限行為能力者との取引において、即時取得は適用されない
というポイントがわかれば、この問題は十分ですよね。
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【質問・指摘・意見】 hachikun さん [ 10年10月27日 17時26分 ]
コメが割れてるなぁ。Ａは「所有者」の外形はあれど、禁治産者(死語？)で物権の行使が制約される「実質的無権利者」であるから、“Ａは所有者だから即時取得要件を満たさない”とのコメは大いに疑問を感じる…んで徹底調査した。
結論のみ述べると、即時取得要件にいう“取引行為”とは「有効な取引が成立していること！」が必要。即ち９３条～９６条に該当したり脅迫･窃盗等による取引は有効要件ではない。また本問のＡや、錯誤、相続、無権代理人との取引は、取消権を留保しており「取引が成立」という要件を満たさない。
[自説の根拠]どうでしょうか？
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【その他】 hatsuo さん [ 11年11月09日 09時56分 ]
即時取得(192条)が成立するためには、前の占有者が無権利者又は無権限者でなければならないが、成年被後見人は、無権利者又は無権限者ではない。したがって、即時取得が成立する可能性はない。
[自説の根拠]
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即時取得には、有効な取引によるものでなければならないという要件がある。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月09日 12時21分 ]
有効か無効かは全く関係ありません。
たとえ制限行為能力者との取引だとしても、取り消せるか、取り消せないかの問題であって、
間違っても無効ではないですから。
この問題は、
即時取得の制度趣旨から答えを考えるべきです。
即時取得とは、無権利者からの取得しか即時取得では保護されない。そのため、前主（取引相手）が制限行為能力者である場合、無権代理人である場合、錯誤がある場合などは、権利取得ができないとしても即時取得の対象ではないのです。
よって対象外のため答えが×となります。
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【その他】 honjox さん [ 09年01月04日 09時29分 ]
Aの所有するパソコン＝Aのブツ。
即時取得の要件は、『有効な取引行為』、『前主無権利』などなど。
Aのブツということは、無権利ではない、単にこんだけのことでしょ
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【回答】 mizinco さん [ 09年07月13日 11時54分 ]
制限行為能力者と取引した直接の相手方については、即時取得制度は適用されない。この場合、即時取得の成立を認めると、制限行為能力者保護の制度趣旨が無意味になるからである。
【参考：即時取得の要件】
①目的物が動産であること（不動産は適用外）
②取引行為によって取得したこと（有効な取引であること）
③無権利者からの取得であること
④平穏・公然・善意・無過失に取得したこと
⑤取得者自ら占有を取得したこと（占有改定では足りない）
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【その他】 zrx1200kai さん [ 09年09月26日 11時29分 ]
まぁ、いろんな参考書の類に上記のような『・・・制限行為能力者保護の制度趣旨が無意味になるからである。
』のようなことが書かれてますが、これは即時取得の本質論ではありませんね
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【その他】 mizinco さん [ 09年09月26日 21時14分 ]
zrx1200kai さん
「即時取得の本質」とは、「前主との有効な取引を信頼した者の保護」にあると理解しています。
そう考えた場合、制限行為能力者との取引は有効な取引とは言えず、それを適用しないことが即時取得の本質から外れるものだとは思えないのですが･･･。
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【その他】 valley さん [ 09年09月29日 16時32分 ]
よく勘違いする点なんですが、成年被後見人であれ未成年者であれ、べつに何をしたって良いんです。
「もしも、取り消したければ、取り消せるよ」というだけのことでね。基本的に、何をしたって構わない。売ろうが買おうが、何の問題も無い。
問題文は、「Bが即時取得(民法192条)によりその所有権を取得できる可能性がある」となっていますが、正解は「Bが、（つねに）その所有権を取得できる可能性がある」ですよ。
制限能力者のやったことは、基本的に、正しいんです。万一、取消したければ取消せるよ、ってだけのことで。
このケースで、192条は、まったく関係ありません。全然、考える必要は無いわけです。
[自説の根拠]
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【その他】 nhe034431201 さん [ 09年09月30日 08時01分 ]
Valleyさんの解説はよくわかります。ただ、
「Aの所有するそれぞれの物について,Bが常に即時取得(民法192条)によりその所有権を取得できる可能性がある。」が正解で、問題文に「常にがないからバツだというのは、日本語として破綻していますね。「常に」は単なる修飾語ですから。（「常に即時取得できる」ならわかりますが。）
行政書士試験の受験者としては、システムの解答例にもあるとおり「即時取得は、制限行為能力者である成年被後見人には適用されない。」と覚えれば十分です。
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【その他】 8d7b8cc8e65f さん [ 09年10月09日 17時41分 ]
即時取得制度は動産所有権の公示の不備を補うために、無権利車からの譲受人を保護する制度です。したがって、所有者からの譲受人は絶対に即時取得で保護されることはありません。
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【その他】 chaney さん [ 10年08月01日 14時38分 ]
つまり、
・即時取得要件のひとつに、「無権利者からの取得であること」とあるので、パソコンを所有している（無権利者ではない）Aとの取引で即時取得は成立しない
・たとえ要件をすべて満たしていても、制限行為能力者との取引において、即時取得は適用されない
というポイントがわかれば、この問題は十分ですよね。
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【質問・指摘・意見】 hachikun さん [ 10年10月27日 17時26分 ]
コメが割れてるなぁ。Ａは「所有者」の外形はあれど、禁治産者(死語？)で物権の行使が制約される「実質的無権利者」であるから、“Ａは所有者だから即時取得要件を満たさない”とのコメは大いに疑問を感じる…んで徹底調査した。
結論のみ述べると、即時取得要件にいう“取引行為”とは「有効な取引が成立していること！」が必要。即ち９３条～９６条に該当したり脅迫･窃盗等による取引は有効要件ではない。また本問のＡや、錯誤、相続、無権代理人との取引は、取消権を留保しており「取引が成立」という要件を満たさない。
[自説の根拠]どうでしょうか？
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【その他】 hatsuo さん [ 11年11月09日 09時56分 ]
即時取得(192条)が成立するためには、前の占有者が無権利者又は無権限者でなければならないが、成年被後見人は、無権利者又は無権限者ではない。したがって、即時取得が成立する可能性はない。
[自説の根拠]
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23
【問題】
次の場合,Aの所有するそれぞれの物について,Bが即時取得(民法192条)によりその所有権を取得できる可能性がある。
Aの所有する宝石をCが盗み出し,CがこれをBに売却したが,Bは,その宝石が盗品である事実について善意・無過失であった場合
Aの所有する宝石をCが盗み出し,CがこれをBに売却したが,Bは,その宝石が盗品である事実について善意・無過失であった場合
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
pinkey さん
[ 08年08月23日 06時44分 ]
民法193条により、盗品・遺失物の場合、盗難や遺失時より2年間は被害者や遺失者が占有者に対してその物の回復を請求できる権利がある。なので、Cが宝石を盗んでから2年間は即時取得が成立しないが、2年経っていれば、Bの即時取得が成立する。
[自説の根拠]民法192条・193条
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【その他】 togati さん [ 08年10月07日 09時42分 ]
pinkey さん へ
１９３条の条文は『回復を請求することができる』となっていますので、この場合は２年以内でも民法１９２条の即時取得が有効に成立していると思われます。
[自説の根拠]
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月07日 11時29分 ]
民法193条の回復請求を、被害者Ａがしなかったとしても、2年間は盗品の所有権は元の所有者Ａにあるのだから、やはり2年間は「即時取得の成立」はしていないと思うのですが・・。
「民法193条は、占有者が盗難または遺失の時より、被害者または遺失主から2年以内に回復請求を受けない時に限り、初めてその物の上に行使する権利を取得するという趣旨であって、回復とは占有者がいったん即時取得した所有権その他の本権を回復するという意味ではない」（大判大10・7・8）
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月11日 11時33分 ]
pinkey さん へ
その考えは違います。
第百九十三条 （盗品又は遺失物の回復） 前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。
が適用されるには、“前条の場合において”
第百九十二条 （即時取得） 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
が成り立っている必要があります。即時取得が成立しているからこそ193条が生きているのですから。
もし、これが即時取得の成立しない「拾得物」など、取引行為によらない拾った物等である場合、193条の規定に関係なく、所有者は所有権に基づく物件的返還請求が可能となりますので。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ko333699 さん [ 08年10月11日 11時38分 ]
ちなみに即時取得が成立していない場合の返還請求は193条の規定とは全く関係なく、2年という要件もないし、いつでも返還請求可能です。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月11日 18時36分 ]
ko333699さん、ご意見をありがとうございます。
>『即時取得が成立しているからこそ193条が生きているのですから。』
そうでしょうか？193条が適用されるのは、192条の即時取得の要件にあてはまる時であって、そのことイコール「即時取得の成立」しているということではないと思います。
遺失物・盗品の場合、盗難・遺失時から2年間は、即時取得の成立が猶予されている状態、つまり、やっぱり、「即時取得が成立している」とはいえないのではないでしょうか？判例もそのことを言ってる、と考えていたのですが・・・。
ko333699さんのおっしゃる意味も理解できましたし、自分の意見の自信が揺らいでいますが（笑）、すっきりできないままでいます。
2年間は「即時取得の成立はしていない」ではなく、「2年間は即時取得の成立が猶予される」。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月11日 18時39分 ]
最後の文章は消し忘れです。すみません。
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【回答】 umebosi さん [ 08年10月18日 20時17分 ]
pinkey さんの意見も、ko333699 さん、togati さんの意見も間違えてませんよ。
「なんでだ？」って仰らないでくださいよ。
つまり、三人の方が議論してたところは、193条の論点になってるところであり、学者達の間でも意見が割れてるところのようです。
pinkey さんの意見は、判例の立場であり「原権利者帰属説」と呼ばれてる意見です。
他の二人の意見は「占有者帰属説」と呼ばれてる意見で、有力説となってるものです。
3人とも間違えてはいませんが、行政書士試験が条文と判例の立場をもとに正解を導くものですから、ここはpinkey さんの解説に従った理解された方が無難でしょう。
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【質問・指摘・意見】 iiikkkaaa さん [ 09年09月18日 16時41分 ]
・盗難から２年間は遺失者が返還請求をしてくる可能性がある。
・もしそれがなければその時点で即時取得が成立する。
・従って「所有権を取得できる可能性がある」の設問は○が正解。
といった理解ですね。
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【追記(例文・解説追加)】 hornet600 さん [ 09年10月17日 10時31分 ]
盗品の場合、Bは盗難のときから２年間は即時取得できず、Aから返還を求められた時は返さなければならない。
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【その他】 necorinnco さん [ 10年08月02日 00時04分 ]
ＢはＣとの売買という『取引行為』によって
『平穏に、かつ、公然と』(186条1項により推定)
宝石という『動産』の占有を開始し、Ｃが無権利者であることについて
『善意であり、かつ、過失がない』
よって、Ｂが即時取得により宝石の所有権を取得できる可能性があるといえる
即時取得の成立要件
①目的物が動産であること
②前主が無権利者であること
③有効な取引行為が存在すること
④取得者が、平穏・公然・善意・無過失であること
⑤取得者が占有を取得すること
[自説の根拠]民法186条(占有の態様等に関する推定)1項
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【その他】 boke4989 さん [ 12年02月20日 17時22分 ]
第186条
①占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。
②前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。
[自説の根拠]民法186条より
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民法193条により、盗品・遺失物の場合、盗難や遺失時より2年間は被害者や遺失者が占有者に対してその物の回復を請求できる権利がある。なので、Cが宝石を盗んでから2年間は即時取得が成立しないが、2年経っていれば、Bの即時取得が成立する。
[自説の根拠]民法192条・193条
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【その他】 togati さん [ 08年10月07日 09時42分 ]
pinkey さん へ
１９３条の条文は『回復を請求することができる』となっていますので、この場合は２年以内でも民法１９２条の即時取得が有効に成立していると思われます。
[自説の根拠]
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月07日 11時29分 ]
民法193条の回復請求を、被害者Ａがしなかったとしても、2年間は盗品の所有権は元の所有者Ａにあるのだから、やはり2年間は「即時取得の成立」はしていないと思うのですが・・。
「民法193条は、占有者が盗難または遺失の時より、被害者または遺失主から2年以内に回復請求を受けない時に限り、初めてその物の上に行使する権利を取得するという趣旨であって、回復とは占有者がいったん即時取得した所有権その他の本権を回復するという意味ではない」（大判大10・7・8）
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月11日 11時33分 ]
pinkey さん へ
その考えは違います。
第百九十三条 （盗品又は遺失物の回復） 前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。
が適用されるには、“前条の場合において”
第百九十二条 （即時取得） 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
が成り立っている必要があります。即時取得が成立しているからこそ193条が生きているのですから。
もし、これが即時取得の成立しない「拾得物」など、取引行為によらない拾った物等である場合、193条の規定に関係なく、所有者は所有権に基づく物件的返還請求が可能となりますので。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月11日 11時38分 ]
ちなみに即時取得が成立していない場合の返還請求は193条の規定とは全く関係なく、2年という要件もないし、いつでも返還請求可能です。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月11日 18時36分 ]
ko333699さん、ご意見をありがとうございます。
>『即時取得が成立しているからこそ193条が生きているのですから。』
そうでしょうか？193条が適用されるのは、192条の即時取得の要件にあてはまる時であって、そのことイコール「即時取得の成立」しているということではないと思います。
遺失物・盗品の場合、盗難・遺失時から2年間は、即時取得の成立が猶予されている状態、つまり、やっぱり、「即時取得が成立している」とはいえないのではないでしょうか？判例もそのことを言ってる、と考えていたのですが・・・。
ko333699さんのおっしゃる意味も理解できましたし、自分の意見の自信が揺らいでいますが（笑）、すっきりできないままでいます。
2年間は「即時取得の成立はしていない」ではなく、「2年間は即時取得の成立が猶予される」。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月11日 18時39分 ]
最後の文章は消し忘れです。すみません。
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【回答】 umebosi さん [ 08年10月18日 20時17分 ]
pinkey さんの意見も、ko333699 さん、togati さんの意見も間違えてませんよ。
「なんでだ？」って仰らないでくださいよ。
つまり、三人の方が議論してたところは、193条の論点になってるところであり、学者達の間でも意見が割れてるところのようです。
pinkey さんの意見は、判例の立場であり「原権利者帰属説」と呼ばれてる意見です。
他の二人の意見は「占有者帰属説」と呼ばれてる意見で、有力説となってるものです。
3人とも間違えてはいませんが、行政書士試験が条文と判例の立場をもとに正解を導くものですから、ここはpinkey さんの解説に従った理解された方が無難でしょう。
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【質問・指摘・意見】 iiikkkaaa さん [ 09年09月18日 16時41分 ]
・盗難から２年間は遺失者が返還請求をしてくる可能性がある。
・もしそれがなければその時点で即時取得が成立する。
・従って「所有権を取得できる可能性がある」の設問は○が正解。
といった理解ですね。
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【追記(例文・解説追加)】 hornet600 さん [ 09年10月17日 10時31分 ]
盗品の場合、Bは盗難のときから２年間は即時取得できず、Aから返還を求められた時は返さなければならない。
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【その他】 necorinnco さん [ 10年08月02日 00時04分 ]
ＢはＣとの売買という『取引行為』によって
『平穏に、かつ、公然と』(186条1項により推定)
宝石という『動産』の占有を開始し、Ｃが無権利者であることについて
『善意であり、かつ、過失がない』
よって、Ｂが即時取得により宝石の所有権を取得できる可能性があるといえる
即時取得の成立要件
①目的物が動産であること
②前主が無権利者であること
③有効な取引行為が存在すること
④取得者が、平穏・公然・善意・無過失であること
⑤取得者が占有を取得すること
[自説の根拠]民法186条(占有の態様等に関する推定)1項
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【その他】 boke4989 さん [ 12年02月20日 17時22分 ]
第186条
①占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。
②前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。
[自説の根拠]民法186条より
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24
【問題】
次の事例について、法令の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
Aはその所有する建物をBに賃貸し,BはAの承諾を得てその建物をCに転貸している。この状況の下で,A・B間の賃貸借契約が終了したので,AはCに建物の明渡しを求めたいと考えている。
Bが賃借権を放棄した場合には,AはそれをCに対抗することができない。
Aはその所有する建物をBに賃貸し,BはAの承諾を得てその建物をCに転貸している。この状況の下で,A・B間の賃貸借契約が終了したので,AはCに建物の明渡しを求めたいと考えている。
Bが賃借権を放棄した場合には,AはそれをCに対抗することができない。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
hidesan さん
[ 08年08月25日 17時45分 ]
大判昭和3年9月7日
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【回答】 gogominachan さん [ 08年09月09日 16時18分 ]
賃貸人と転貸人の通謀によって転借人を追い出す事態を防止する必要があるからです。
賃借権の放棄だけでなく、合意解除の場合も賃借権の消滅を賃貸人は対抗できません。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 sadowsky さん [ 08年10月02日 23時42分 ]
放棄するとはどういう意味なんでしょうか？
賃貸借契約が終了したので終了したものを放棄するというのはどういう意味なのかがわかりません。
どなたか教えてください。
--------------------------------------------------------------------
【回答】 umebosi さん [ 08年10月08日 09時18分 ]
「Bが（A・B間の）賃借権を放棄した」からA・B間の賃貸借契約が終了したので、「AはCに建物の明渡しを求めたいと考えている」と言うことでしょう。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年10月08日 11時36分 ]
「賃貸借契約が終了したので終了したものを放棄するというのはどういう意味？」との質問ですが、
この問題は、元は5択のもので、
『Aはその所有する建物をBに賃貸し,BはAの承諾を得てその建物をCに転貸している。この状況の下で,A・B間の賃貸借契約が終了したので,AはCに建物の明渡しを求めたいと考えている。』
というのが全体の問題の前提です。
「ＡＢ間の賃貸借契約が終了した」1パターンとして、この設問では「Ｂが賃借権を放棄した場合」を考えます。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 harurun さん [ 09年09月20日 01時41分 ]
＞pinkey さん
なるほど・・・つまり、
賃貸借契約の終了の理由のひとつに『Bの賃借権の放棄』があった訳ですね。
改題の仕方が不適切なせいで、混乱してしまいました。
これは是非、問題に訂正を入れて欲しいです。
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 b0bd208976cb さん [ 10年06月02日 17時53分 ]
賃借人Ｂが賃借権を放棄しても、賃貸人Ａはそれを転借人Ｃに対抗することができないとするのが通説。（民法398条、538条参照）
[自説の根拠]民法398条、538条
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 george さん [ 10年06月03日 23時07分 ]
Bさんが勝手に賃借権放棄しても、何も知らされていない転借人Ｃさんには落ち度はないですよね。
Ｃ「え！Ｂさん、いつのまに放棄してるの！？なんで知らせてくれなかったんだよ？！」
Ａ「そんなん知るか、さっさっと出ていきなさい」
こんなんじゃＣさんかわいそうでしょ？
だから転貸人Ｂが賃借権放棄しても、Ａは転借人Ｃに建物の明け渡しを求めることはできないのです。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 daitou さん [ 10年08月11日 23時07分 ]
Bの賃借権の放棄の取り決め（？）はAB間の事柄であるから、AC間には関係ないという解釈でよろしいでしょうか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 necorinnco さん [ 10年09月18日 12時17分 ]
私権は、権利者の意思により自由に放棄できるのが原則
しかし、当該権利が他人の権利の目的となっている場合には
放棄すること自体が他人の権利を害することになるので
例外的に放棄できない
したがって、本肢のＡはＢの賃借権放棄を持ってＣに対抗することができない
[自説の根拠]
民法398条(抵当権の目的である地上権等の放棄)
民法538条(第三者の権利の確定)類推
--------------------------------------------------------------------
【その他】 sinoan さん [ 11年08月19日 00時20分 ]
私の読解力が問題なのでしょうが、
根本的になぜ○なのかが理解できません。
理解できるようになるまでは、
Bが賃借権を放棄した云々は一切無視して、
AとBが賃貸借契約を合意解除しても、
AはCに合意解除の効力を対抗することができない。
このような考えに止めた方が良いのでしょうか。
民法398条、538条を見てもピンと来ませんでした。
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【回答】 gifu555 さん [ 11年11月02日 21時27分 ]
賃借権の放棄は、転借人に対抗することはできない。
[自説の根拠]
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大判昭和3年9月7日
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【回答】 gogominachan さん [ 08年09月09日 16時18分 ]
賃貸人と転貸人の通謀によって転借人を追い出す事態を防止する必要があるからです。
賃借権の放棄だけでなく、合意解除の場合も賃借権の消滅を賃貸人は対抗できません。
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【その他】 sadowsky さん [ 08年10月02日 23時42分 ]
放棄するとはどういう意味なんでしょうか？
賃貸借契約が終了したので終了したものを放棄するというのはどういう意味なのかがわかりません。
どなたか教えてください。
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【回答】 umebosi さん [ 08年10月08日 09時18分 ]
「Bが（A・B間の）賃借権を放棄した」からA・B間の賃貸借契約が終了したので、「AはCに建物の明渡しを求めたいと考えている」と言うことでしょう。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月08日 11時36分 ]
「賃貸借契約が終了したので終了したものを放棄するというのはどういう意味？」との質問ですが、
この問題は、元は5択のもので、
『Aはその所有する建物をBに賃貸し,BはAの承諾を得てその建物をCに転貸している。この状況の下で,A・B間の賃貸借契約が終了したので,AはCに建物の明渡しを求めたいと考えている。』
というのが全体の問題の前提です。
「ＡＢ間の賃貸借契約が終了した」1パターンとして、この設問では「Ｂが賃借権を放棄した場合」を考えます。
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【その他】 harurun さん [ 09年09月20日 01時41分 ]
＞pinkey さん
なるほど・・・つまり、
賃貸借契約の終了の理由のひとつに『Bの賃借権の放棄』があった訳ですね。
改題の仕方が不適切なせいで、混乱してしまいました。
これは是非、問題に訂正を入れて欲しいです。
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【追記(例文・解説追加)】 b0bd208976cb さん [ 10年06月02日 17時53分 ]
賃借人Ｂが賃借権を放棄しても、賃貸人Ａはそれを転借人Ｃに対抗することができないとするのが通説。（民法398条、538条参照）
[自説の根拠]民法398条、538条
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【追記(例文・解説追加)】 george さん [ 10年06月03日 23時07分 ]
Bさんが勝手に賃借権放棄しても、何も知らされていない転借人Ｃさんには落ち度はないですよね。
Ｃ「え！Ｂさん、いつのまに放棄してるの！？なんで知らせてくれなかったんだよ？！」
Ａ「そんなん知るか、さっさっと出ていきなさい」
こんなんじゃＣさんかわいそうでしょ？
だから転貸人Ｂが賃借権放棄しても、Ａは転借人Ｃに建物の明け渡しを求めることはできないのです。
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【その他】 daitou さん [ 10年08月11日 23時07分 ]
Bの賃借権の放棄の取り決め（？）はAB間の事柄であるから、AC間には関係ないという解釈でよろしいでしょうか？
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【その他】 necorinnco さん [ 10年09月18日 12時17分 ]
私権は、権利者の意思により自由に放棄できるのが原則
しかし、当該権利が他人の権利の目的となっている場合には
放棄すること自体が他人の権利を害することになるので
例外的に放棄できない
したがって、本肢のＡはＢの賃借権放棄を持ってＣに対抗することができない
[自説の根拠]
民法398条(抵当権の目的である地上権等の放棄)
民法538条(第三者の権利の確定)類推
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【その他】 sinoan さん [ 11年08月19日 00時20分 ]
私の読解力が問題なのでしょうが、
根本的になぜ○なのかが理解できません。
理解できるようになるまでは、
Bが賃借権を放棄した云々は一切無視して、
AとBが賃貸借契約を合意解除しても、
AはCに合意解除の効力を対抗することができない。
このような考えに止めた方が良いのでしょうか。
民法398条、538条を見てもピンと来ませんでした。
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【回答】 gifu555 さん [ 11年11月02日 21時27分 ]
賃借権の放棄は、転借人に対抗することはできない。
[自説の根拠]
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25
【問題】
次の説明は、取締役会設置会社でない会社の取締役に関する記述である。
自己のために会社の事業の部類に属する取引をした取締役は,その取引によって会社に損害が生じたときは,任務を怠ったものと,会社法上,推定される。
自己のために会社の事業の部類に属する取引をした取締役は,その取引によって会社に損害が生じたときは,任務を怠ったものと,会社法上,推定される。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【その他】
masa69 さん
[ 08年05月01日 17時53分 ]
会社法第３５６条１項１号と第４２３条３項から
会社法上任務を怠ったものと推定されるのでは？
よって「〇」では？
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【その他】 tekigahara さん [ 08年06月26日 13時03分 ]
423条3項には356条1項1号は掲げられていません。
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【質問・指摘・意見】 miichan27 さん [ 08年08月13日 17時35分 ]
tekigaharaさんの指摘ですが、会社法423条3項1号には「第356条1項の取締役」との規定があり、356条1項1号も当然に含まれると思います。
私もmasa69さんと同じように「○」だと思います。
これは旧商法266条の時の古い問題ではないでしょうか？
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月20日 12時44分 ]
miichan27 さん
どうも。ロータス21という会社のストリーミングコンテンツ、「会社法と実務」の第3回で、葉玉先生が熱弁しておられます。ご参考までに。
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【その他】 masa69 さん [ 08年09月06日 21時19分 ]
「ロータス21」のコンテンツを見ましたが、やはり
「任務懈怠の推定」は免れないと認識しましたが？
ただ「ロータス21」のコンテンツは「取締役会
設置会社」の話しですが…
私もmiichan27さん指摘のとおり、旧商法266条の
問題＆回答だと思います。
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【質問・指摘・意見】 3psrlst さん [ 08年09月12日 23時57分 ]
どうも初めまして、この問題は、はっきりさせたほうが
いいような気がします。
私も正解は○のような気がします。
このケースだと取締役は任務懈怠として認められると
思います。
商法改正後の最近の会社法の参考書や文献を調べれば
リーディングケースとして、○になると判断できます。
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【その他】 yokkun さん [ 08年09月30日 20時42分 ]
「推定」ではなく「みなす」なので×なのでしょうか？
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【質問・指摘・意見】 umebosi さん [ 08年10月07日 21時33分 ]
423条第三項は、356条2号と3号が規定されておりますが、なぜか1号だけは準用されてないようです。
３ 第三百五十六条第一項第二号又は第三号（これらの規定を第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取引によって株式会社に損害が生じたときは、次に掲げる取締役又は執行役は、その任務を怠ったものと推定する。
商法は範囲が広い上に、細かいですね・・・
本試験では、3割出来れば良しと諦めかけてます＞＜
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【その他】 masa69 さん [ 08年10月11日 11時58分 ]
何度も会社法を読み直しました。
言われてみると、一号だけ準用されていない様に読めます。
どうやらumeboshiさんの指摘が正しそうです。
ほんとに商法及び会社法は範囲が広くて細かいです･･･
[自説の根拠]会社法 第四二三条 第三項
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年04月16日 23時23分 ]
356条１
①取締役が自己又は第三者のために株式会社の「事業の 部類に属する取引」をしようとするとき。
②取締役が自己又は第三者のために株式会社と「取引」 をしようとするとき。
③株式会社が取締役の「債務保証」や利益相反取引をし ようとするとき。
423条3項にて、356条1項2号3号の取引によって株式会社に損害が生じた場合、取締役は、その任務を怠ったものと推定する。
そのため、「事業の部類に属する取引」は任務を怠ったものと推定されないので、正解は×となる。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 19時33分 ]
hiro1971さんのご指摘のとおり、
第423条
2項 取締役又は執行役が第356条第1項（第419条第2項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。）の規定に違反して第356条第1項第1号の取引をしたときは、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の額は、前項の損害の額と推定する。
第356条第1項
取締役が自己又は第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をしようとするとき。
本問の取引は356条第1項に該当するので、任務懈怠と推定するのではなく、会社の損失額は、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の額と同額と推定されるので、×です。
この規定は損害賠償の額の立証責任は会社側にあるので、その立証を容易にするために規定されています。
この問題に限らずなのですが、「旧法時代の出題で、現行法では回答が異なる」と安易に書かれているものが多いですが、そう思うのは危険です。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 phaedrus さん [ 09年06月29日 21時51分 ]
会社法356条1項は、競業取引(1号)と利益相反取引(2号[直接取引]・3号[間接取引])について規制しています。
利益相反取引は、会社と取締役との間の取引（直接取引の場合）であって、客観的・類型的に会社に損害が生じうる取引だといえます。
そのため、利益相反取引によって会社に損害が生じた場合には、取締役の任務懈怠が推定されることされています（同法423条3項）。
他方、競業取引は、単に市場において会社と取締役との利益衝突の可能性があるという取引に過ぎず、実際にも子会社の代表取締役と親会社の取締役を兼任するなど、競業取引を認める必要がある場合があります。
そのため、競業取引によって会社に損害が生じたとしても、直ちに取締役に任務懈怠が推定されるわけではありません（同法432条3項柱書が356条1項1号を除外している）。
もっとも、競業取引の場合であっても別途取締役に任務懈怠が認められるのであれば、取締役は会社に対して損害賠償を負うのは言うまでもありません（同法423条1項）。
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会社法第３５６条１項１号と第４２３条３項から
会社法上任務を怠ったものと推定されるのでは？
よって「〇」では？
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【その他】 tekigahara さん [ 08年06月26日 13時03分 ]
423条3項には356条1項1号は掲げられていません。
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【質問・指摘・意見】 miichan27 さん [ 08年08月13日 17時35分 ]
tekigaharaさんの指摘ですが、会社法423条3項1号には「第356条1項の取締役」との規定があり、356条1項1号も当然に含まれると思います。
私もmasa69さんと同じように「○」だと思います。
これは旧商法266条の時の古い問題ではないでしょうか？
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月20日 12時44分 ]
miichan27 さん
どうも。ロータス21という会社のストリーミングコンテンツ、「会社法と実務」の第3回で、葉玉先生が熱弁しておられます。ご参考までに。
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【その他】 masa69 さん [ 08年09月06日 21時19分 ]
「ロータス21」のコンテンツを見ましたが、やはり
「任務懈怠の推定」は免れないと認識しましたが？
ただ「ロータス21」のコンテンツは「取締役会
設置会社」の話しですが…
私もmiichan27さん指摘のとおり、旧商法266条の
問題＆回答だと思います。
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【質問・指摘・意見】 3psrlst さん [ 08年09月12日 23時57分 ]
どうも初めまして、この問題は、はっきりさせたほうが
いいような気がします。
私も正解は○のような気がします。
このケースだと取締役は任務懈怠として認められると
思います。
商法改正後の最近の会社法の参考書や文献を調べれば
リーディングケースとして、○になると判断できます。
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【その他】 yokkun さん [ 08年09月30日 20時42分 ]
「推定」ではなく「みなす」なので×なのでしょうか？
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【質問・指摘・意見】 umebosi さん [ 08年10月07日 21時33分 ]
423条第三項は、356条2号と3号が規定されておりますが、なぜか1号だけは準用されてないようです。
３ 第三百五十六条第一項第二号又は第三号（これらの規定を第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取引によって株式会社に損害が生じたときは、次に掲げる取締役又は執行役は、その任務を怠ったものと推定する。
商法は範囲が広い上に、細かいですね・・・
本試験では、3割出来れば良しと諦めかけてます＞＜
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【その他】 masa69 さん [ 08年10月11日 11時58分 ]
何度も会社法を読み直しました。
言われてみると、一号だけ準用されていない様に読めます。
どうやらumeboshiさんの指摘が正しそうです。
ほんとに商法及び会社法は範囲が広くて細かいです･･･
[自説の根拠]会社法 第四二三条 第三項
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年04月16日 23時23分 ]
356条１
①取締役が自己又は第三者のために株式会社の「事業の 部類に属する取引」をしようとするとき。
②取締役が自己又は第三者のために株式会社と「取引」 をしようとするとき。
③株式会社が取締役の「債務保証」や利益相反取引をし ようとするとき。
423条3項にて、356条1項2号3号の取引によって株式会社に損害が生じた場合、取締役は、その任務を怠ったものと推定する。
そのため、「事業の部類に属する取引」は任務を怠ったものと推定されないので、正解は×となる。
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【その他】 marlboro さん [ 09年04月27日 19時33分 ]
hiro1971さんのご指摘のとおり、
第423条
2項 取締役又は執行役が第356条第1項（第419条第2項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。）の規定に違反して第356条第1項第1号の取引をしたときは、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の額は、前項の損害の額と推定する。
第356条第1項
取締役が自己又は第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をしようとするとき。
本問の取引は356条第1項に該当するので、任務懈怠と推定するのではなく、会社の損失額は、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の額と同額と推定されるので、×です。
この規定は損害賠償の額の立証責任は会社側にあるので、その立証を容易にするために規定されています。
この問題に限らずなのですが、「旧法時代の出題で、現行法では回答が異なる」と安易に書かれているものが多いですが、そう思うのは危険です。
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【その他】 phaedrus さん [ 09年06月29日 21時51分 ]
会社法356条1項は、競業取引(1号)と利益相反取引(2号[直接取引]・3号[間接取引])について規制しています。
利益相反取引は、会社と取締役との間の取引（直接取引の場合）であって、客観的・類型的に会社に損害が生じうる取引だといえます。
そのため、利益相反取引によって会社に損害が生じた場合には、取締役の任務懈怠が推定されることされています（同法423条3項）。
他方、競業取引は、単に市場において会社と取締役との利益衝突の可能性があるという取引に過ぎず、実際にも子会社の代表取締役と親会社の取締役を兼任するなど、競業取引を認める必要がある場合があります。
そのため、競業取引によって会社に損害が生じたとしても、直ちに取締役に任務懈怠が推定されるわけではありません（同法432条3項柱書が356条1項1号を除外している）。
もっとも、競業取引の場合であっても別途取締役に任務懈怠が認められるのであれば、取締役は会社に対して損害賠償を負うのは言うまでもありません（同法423条1項）。
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26
【問題】
次の説明は、発起設立には当てはまるが,募集設立には当てはまらない株式会社の設立に関する記述である。(定款に法令の規定と異なる別段の定めがないものとする)
会社が発行することができる株式の総数を定款で定めていないときは,会社の成立の時までに,発起人全員の同意によって,定款を変更して,これを定めなければならない。
会社が発行することができる株式の総数を定款で定めていないときは,会社の成立の時までに,発起人全員の同意によって,定款を変更して,これを定めなければならない。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
【コメント】
【追記(例文・解説追加)】
nujenim さん
[ 08年07月28日 12時40分 ]
（発行可能株式総数の定め等）
会社§37Ⅰ
発起人は、株式会社が発行することができる株式の総数（以下「発行可能株式総数」という。）を定款で定めていない場合には、株式会社の成立の時までに、その全員の同意によって、定款を変更して発行可能株式総数の定めを設けなければならない。
－－
発起設立でも募集設立でも不変
[自説の根拠]会社法37条I項、神田「会社法」9版41頁
--------------------------------------------------------------------
【その他】 tekigahara さん [ 08年09月03日 13時39分 ]
神田「会社法」10版でも41ページです。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 pocoapoco さん [ 08年09月20日 06時37分 ]
募集設立の場合は創立総会の決議により定款を変更して定めなければならないのではないでしょうか。
[自説の根拠]会社法98条
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 ttaa0411 さん [ 08年10月26日 23時12分 ]
発起設立でも募集設立でも不変という事は、答えは×になるという事ですよね？どうして○になるのでしょうか。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 umebosi さん [ 08年10月27日 19時11分 ]
ttaa0411 さん
pocoapoco さんが、前コメントに対して、指摘と修正をなされてます。
条文の文言を比較してみてください。
（設立時発行株式を引き受ける者の募集）
第五十七条 発起人は、この款の定めるところにより、設立時発行株式を引き受ける者の募集をする旨を定めることができる。
２ 発起人は、前項の募集をする旨を定めようとするときは、その全員の同意を得なければならない。
（創立総会の決議による発行可能株式総数の定め）
第九十八条 第五十七条第一項の募集をする場合において、発行可能株式総数を定款で定めていないときは、株式会社の成立の時までに、創立総会の決議によって、定款を変更して発行可能株式総数の定めを設けなければならない。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 kirinn さん [ 09年10月10日 09時07分 ]
会社法27条の定款記載事項に、「会社が発行することができる株式の総数」は含まれていないのですが、会社成立のときまでには定款記載事項になるということですか？
[自説の根拠]会社法27条
--------------------------------------------------------------------
【回答】 iiikkkaaa さん [ 09年10月10日 12時17分 ]
↑上の方、
会社法27条の「定款記載事項」は「絶対的記載事項」です、つまり必ず書かなきゃいけない事です。
「発行可能株式総数」は「相対的記載事項」と言って書かなくても良いんだけど、書かないと効力が発生しないものです。
ですから不要なら書かなくて良いんです、それの効力が発生しないだけですから。もしあとから必要になった時は「会社の成立までに発起人全員の同意があれば変更できますよ」って内容ですね。
しかしながら募集設立の場合「株主の割当」をしますので必然的に「発行可能株式総数」を記載しなくてはならず、その変更はもはや発起人全員の同意だけでは出来ません。
したがって本問では前述を理由に「発起設立」と「募集設立」の区別を問うており、設問文には間違いがないので○が正答となります。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 kirinn さん [ 09年10月11日 12時47分 ]
iiikkkaaa さん、ご丁寧にありがとうございます。
説明していただいたことは、大変わかりやすいんですが、問題文には
「会社が発行することができる株式の総数を定款で定めていないときは…(略)…これを定めなければならない」
とあり、まるで絶対的記載事項のように受け取れてしまいます。
問題文と六法を何度も見比べてるんですが、どうしても不適切な問題としか思えず、本試験で同じ問題が出ても混乱しそうです。
--------------------------------------------------------------------
【回答】 iiikkkaaa さん [ 09年10月11日 13時59分 ]
↑「定めなければならない」に架かる文言は「発行可能株式総数」ではなく、「成立の時までに」の部分だと思いますが。。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 umiyukaba さん [ 09年10月14日 08時46分 ]
kirinn、iiikkkaaaさんへ
発行可能株式総数は絶対的記載事項ですよ！
ただ他の絶対的記載事項と違い原始定款では定める必要はないが、会社の成立の時までには定めなければならない。
本問は会社法37条1項と98条の相違点に着目した問題です。
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【追記(例文・解説追加)】 iiikkkaaa さん [ 09年10月15日 09時08分 ]
↑umiyukadaさん、原始定款の記載事項と絶対的記載事項と混同しておりました、スミマセン。
kirinnさん、混乱させてスミマセン。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ayumaru さん [ 10年06月04日 22時38分 ]
発起設立の場合は、「発起人全員の同意によって」
募集設立の場合は、「創立総会の決議によって」
発行可能株式総数を定款で定めていないときは、株式会社成立のときまでに、定款を変更して発行可能株式総数の定めを設けなければならない
と、いうことですね。
[自説の根拠]自説の根拠は、会社法37条1項、98条
--------------------------------------------------------------------
（発行可能株式総数の定め等）
会社§37Ⅰ
発起人は、株式会社が発行することができる株式の総数（以下「発行可能株式総数」という。）を定款で定めていない場合には、株式会社の成立の時までに、その全員の同意によって、定款を変更して発行可能株式総数の定めを設けなければならない。
－－
発起設立でも募集設立でも不変
[自説の根拠]会社法37条I項、神田「会社法」9版41頁
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【その他】 tekigahara さん [ 08年09月03日 13時39分 ]
神田「会社法」10版でも41ページです。
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【質問・指摘・意見】 pocoapoco さん [ 08年09月20日 06時37分 ]
募集設立の場合は創立総会の決議により定款を変更して定めなければならないのではないでしょうか。
[自説の根拠]会社法98条
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【質問・指摘・意見】 ttaa0411 さん [ 08年10月26日 23時12分 ]
発起設立でも募集設立でも不変という事は、答えは×になるという事ですよね？どうして○になるのでしょうか。
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月27日 19時11分 ]
ttaa0411 さん
pocoapoco さんが、前コメントに対して、指摘と修正をなされてます。
条文の文言を比較してみてください。
（設立時発行株式を引き受ける者の募集）
第五十七条 発起人は、この款の定めるところにより、設立時発行株式を引き受ける者の募集をする旨を定めることができる。
２ 発起人は、前項の募集をする旨を定めようとするときは、その全員の同意を得なければならない。
（創立総会の決議による発行可能株式総数の定め）
第九十八条 第五十七条第一項の募集をする場合において、発行可能株式総数を定款で定めていないときは、株式会社の成立の時までに、創立総会の決議によって、定款を変更して発行可能株式総数の定めを設けなければならない。
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【質問・指摘・意見】 kirinn さん [ 09年10月10日 09時07分 ]
会社法27条の定款記載事項に、「会社が発行することができる株式の総数」は含まれていないのですが、会社成立のときまでには定款記載事項になるということですか？
[自説の根拠]会社法27条
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【回答】 iiikkkaaa さん [ 09年10月10日 12時17分 ]
↑上の方、
会社法27条の「定款記載事項」は「絶対的記載事項」です、つまり必ず書かなきゃいけない事です。
「発行可能株式総数」は「相対的記載事項」と言って書かなくても良いんだけど、書かないと効力が発生しないものです。
ですから不要なら書かなくて良いんです、それの効力が発生しないだけですから。もしあとから必要になった時は「会社の成立までに発起人全員の同意があれば変更できますよ」って内容ですね。
しかしながら募集設立の場合「株主の割当」をしますので必然的に「発行可能株式総数」を記載しなくてはならず、その変更はもはや発起人全員の同意だけでは出来ません。
したがって本問では前述を理由に「発起設立」と「募集設立」の区別を問うており、設問文には間違いがないので○が正答となります。
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【質問・指摘・意見】 kirinn さん [ 09年10月11日 12時47分 ]
iiikkkaaa さん、ご丁寧にありがとうございます。
説明していただいたことは、大変わかりやすいんですが、問題文には
「会社が発行することができる株式の総数を定款で定めていないときは…(略)…これを定めなければならない」
とあり、まるで絶対的記載事項のように受け取れてしまいます。
問題文と六法を何度も見比べてるんですが、どうしても不適切な問題としか思えず、本試験で同じ問題が出ても混乱しそうです。
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【回答】 iiikkkaaa さん [ 09年10月11日 13時59分 ]
↑「定めなければならない」に架かる文言は「発行可能株式総数」ではなく、「成立の時までに」の部分だと思いますが。。
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【その他】 umiyukaba さん [ 09年10月14日 08時46分 ]
kirinn、iiikkkaaaさんへ
発行可能株式総数は絶対的記載事項ですよ！
ただ他の絶対的記載事項と違い原始定款では定める必要はないが、会社の成立の時までには定めなければならない。
本問は会社法37条1項と98条の相違点に着目した問題です。
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【追記(例文・解説追加)】 iiikkkaaa さん [ 09年10月15日 09時08分 ]
↑umiyukadaさん、原始定款の記載事項と絶対的記載事項と混同しておりました、スミマセン。
kirinnさん、混乱させてスミマセン。
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【その他】 ayumaru さん [ 10年06月04日 22時38分 ]
発起設立の場合は、「発起人全員の同意によって」
募集設立の場合は、「創立総会の決議によって」
発行可能株式総数を定款で定めていないときは、株式会社成立のときまでに、定款を変更して発行可能株式総数の定めを設けなければならない
と、いうことですね。
[自説の根拠]自説の根拠は、会社法37条1項、98条
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27
【問題】
AとBが1,000万円の連帯債務をCに対して負っている(負担部分は1/2ずつ)場合と,Dが主債務者として,Eに1,000万円の債務を負い,FはDから委託を受けてその債務の連帯保証人となっている場合について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
1,000万円の返済期限が到来した場合,CはA又はBにそれぞれ500万円までしか請求できないが,EはDにもFにも1,000万円を請求することができる。
1,000万円の返済期限が到来した場合,CはA又はBにそれぞれ500万円までしか請求できないが,EはDにもFにも1,000万円を請求することができる。
【正解/解説】
×
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【その他】
yukomama さん
[ 07年11月10日 15時44分 ]
CがAまたはBにそれぞれ500万円までしか請求できないのは保障債務。
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【その他】 yukomama さん [ 07年11月11日 08時22分 ]
抵当権者は，抵当権実行の前であっても，債務不履行があれば，当該賃料債権を抵当権に基づき差し押えることができます。(最高裁・平成元.10.27)
●物上代位
抵当権では，同一性が認められる限り，抵当権の目的物が売却・滅失・毀損・賃貸によって抵当不動産の所有者が受けるべき，『目的物に代わるもの』に対しても，その効力が及びます。これを物上代位といいます。(372条による304条の準用)
目的物に代わるものとしては，火災保険金請求権・不法行為に基づく損害賠償請求権・土地収用の補償金・替地・賃料〔転貸賃料は判例で否定されている。(最高裁・平成12.4.14)〕・売買代金 などがあります。
ただし，抵当権者は，その払渡し又は引渡しの前に差押えをすることが必要です。(372条による304条の準用)
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【質問・指摘・意見】 honjox さん [ 08年10月19日 09時27分 ]
yukomamaさんの『CがAまたはBにそれぞれ500万円までしか請求できないのは保障債務。』の書き込み、500万しか請求できないの？保証債務って・・・。
1000万請求できるでしょ？
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月19日 10時55分 ]
保証人は分別の利益があるので、５００万までしか請求できませんよ。
honjox さん は連帯保証人と保証人とを同じに考えてませんか？？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 honjox さん [ 08年10月19日 13時12分 ]
分別の利益ったら、共同保証とかで、各保証人が、主債務を平等に分割した額で責任負うこと（民456）、債権者がその割った額で請求する又は割った額でしか請求することができないものでしょうか？
請求は満額できるものと思いますが・・・。
そして、保証債務は別個・独立したものであり、主たる債権債務を担保するためのものでしょう
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月20日 12時15分 ]
honjoxさん
保証債務の「連帯保証人」には、分別の利益がないので全額を請求できますが、「保証人」には分別の利益があります。
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【その他】 pingxia さん [ 08年12月28日 01時01分 ]
連帯債務→債権者は各債務者に対して全額支払請求ができる。→本問は、第一文を読んだだけで判断できると思います。
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【その他】 pingxia さん [ 08年12月28日 01時12分 ]
負担部分50%:50%と言うのは内部負担の問題で、債権者には関係ないことです。連帯債務と保証債務は別物です。
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【その他】 marlboro さん [ 09年03月06日 10時35分 ]
CはAまたはBに対し1000万円請求できます。
AがCに対し1000万円弁済した時は、AはBに対し500万円の求償権を持ちます。（負担部分は1/2ずつなので）
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【その他】 ayumaru さん [ 09年12月13日 22時19分 ]
数人が連帯債務を負担するときは、債権者は、その連帯債務者の一人に対し、または同時にもしくは順次にすべての連帯債務者に対し、全部または一部の履行を請求することができる。
[自説の根拠]民法 第432条「履行の請求」
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【回答】 ryusion0358 さん [ 10年10月04日 05時10分 ]
前半部分 (連帯債務) が誤り，後半部分 (連帯保証) は正しい。前半：Ｃは，債務の一人， or 債務者全員に同時に，or 順次に，債務の全部(または一部)の履行を請求できる(民法432条)。ＡとＢの内部関係はＣから見れば関係がない。
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【その他】 nanatubosi9 さん [ 11年07月04日 01時50分 ]
連帯債務と連帯保証は、違いますので、注意した方が良いと思います。ただし、連帯保証は、連帯債務の条文を準用しています。
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CがAまたはBにそれぞれ500万円までしか請求できないのは保障債務。
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【その他】 yukomama さん [ 07年11月11日 08時22分 ]
抵当権者は，抵当権実行の前であっても，債務不履行があれば，当該賃料債権を抵当権に基づき差し押えることができます。(最高裁・平成元.10.27)
●物上代位
抵当権では，同一性が認められる限り，抵当権の目的物が売却・滅失・毀損・賃貸によって抵当不動産の所有者が受けるべき，『目的物に代わるもの』に対しても，その効力が及びます。これを物上代位といいます。(372条による304条の準用)
目的物に代わるものとしては，火災保険金請求権・不法行為に基づく損害賠償請求権・土地収用の補償金・替地・賃料〔転貸賃料は判例で否定されている。(最高裁・平成12.4.14)〕・売買代金 などがあります。
ただし，抵当権者は，その払渡し又は引渡しの前に差押えをすることが必要です。(372条による304条の準用)
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【質問・指摘・意見】 honjox さん [ 08年10月19日 09時27分 ]
yukomamaさんの『CがAまたはBにそれぞれ500万円までしか請求できないのは保障債務。』の書き込み、500万しか請求できないの？保証債務って・・・。
1000万請求できるでしょ？
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【その他】 ko333699 さん [ 08年10月19日 10時55分 ]
保証人は分別の利益があるので、５００万までしか請求できませんよ。
honjox さん は連帯保証人と保証人とを同じに考えてませんか？？
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【その他】 honjox さん [ 08年10月19日 13時12分 ]
分別の利益ったら、共同保証とかで、各保証人が、主債務を平等に分割した額で責任負うこと（民456）、債権者がその割った額で請求する又は割った額でしか請求することができないものでしょうか？
請求は満額できるものと思いますが・・・。
そして、保証債務は別個・独立したものであり、主たる債権債務を担保するためのものでしょう
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月20日 12時15分 ]
honjoxさん
保証債務の「連帯保証人」には、分別の利益がないので全額を請求できますが、「保証人」には分別の利益があります。
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【その他】 pingxia さん [ 08年12月28日 01時01分 ]
連帯債務→債権者は各債務者に対して全額支払請求ができる。→本問は、第一文を読んだだけで判断できると思います。
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【その他】 pingxia さん [ 08年12月28日 01時12分 ]
負担部分50%:50%と言うのは内部負担の問題で、債権者には関係ないことです。連帯債務と保証債務は別物です。
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【その他】 marlboro さん [ 09年03月06日 10時35分 ]
CはAまたはBに対し1000万円請求できます。
AがCに対し1000万円弁済した時は、AはBに対し500万円の求償権を持ちます。（負担部分は1/2ずつなので）
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【その他】 ayumaru さん [ 09年12月13日 22時19分 ]
数人が連帯債務を負担するときは、債権者は、その連帯債務者の一人に対し、または同時にもしくは順次にすべての連帯債務者に対し、全部または一部の履行を請求することができる。
[自説の根拠]民法 第432条「履行の請求」
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【回答】 ryusion0358 さん [ 10年10月04日 05時10分 ]
前半部分 (連帯債務) が誤り，後半部分 (連帯保証) は正しい。前半：Ｃは，債務の一人， or 債務者全員に同時に，or 順次に，債務の全部(または一部)の履行を請求できる(民法432条)。ＡとＢの内部関係はＣから見れば関係がない。
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【その他】 nanatubosi9 さん [ 11年07月04日 01時50分 ]
連帯債務と連帯保証は、違いますので、注意した方が良いと思います。ただし、連帯保証は、連帯債務の条文を準用しています。
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28
【問題】
次の事例について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
借主Aは,B所有の建物について貸主Bとの問で賃貸借契約を締結し,敷金として賃料2ヵ月分に相当する金額をBに対して支払ったが,当該敷金についてBによる賃料債権への充当はされていない。
賃貸借契約期間中にBが建物をCに譲渡した場合で,Cが賃貸人の地位を承継したとき,敷金に関する権利義務は当然にCに承継される。
借主Aは,B所有の建物について貸主Bとの問で賃貸借契約を締結し,敷金として賃料2ヵ月分に相当する金額をBに対して支払ったが,当該敷金についてBによる賃料債権への充当はされていない。
賃貸借契約期間中にBが建物をCに譲渡した場合で,Cが賃貸人の地位を承継したとき,敷金に関する権利義務は当然にCに承継される。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【その他】
hidesan さん
[ 08年09月24日 13時13分 ]
最判昭和44年7月17日
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年03月24日 23時49分 ]
当該敷金についてBによる賃料債権への充当が一部でもあれば、残額についてのみ承継されるが、充当されていないため、敷金に関する権利義務は当然にCに承継される。
なお、Ａ・Ｂ間の賃貸借終了後であった場合は、当然に承継されるものではない。（最判昭48.2.2）
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【質問・指摘・意見】 2700463 さん [ 09年06月14日 03時09分 ]
間違えてしまいました。
私は、最判昭５３・１２・２２民集３２巻９号１７６８ページより「敷金交付者が、賃貸人との間で敷金をもつて新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は新賃借人に対して敷金返還請求権を譲渡するなど特段の事情のない限り、右敷金をもつて将来新賃貸人が新たに負担することとなる債務についてまでこれを担保しなければならないものと解することは、敷金交付者にその予期に反して不利益を被らせる結果となつて相当でなく、敷金に関する敷金交付者の権利義務関係は新賃借人に承継されるものではないと解すべきである。」とあるので、今回、Ｃは敷金に関する権利義務関係は承継されないものと考えたのですが・・・
どなたか教授願います。
[自説の根拠]最高裁判所民事判例集昭和５３年１２月２２日 ３２巻９号１７６８頁
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【その他】 marlboro さん [ 09年06月20日 00時03分 ]
＞2700463さん
その判例、賃借人が代わった事例の判例じゃないですか？
本問は賃貸人が代わった事例なのでhidesanさん・hiro1971 さんの解説でいいと思います。
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【その他】 phaedrus さん [ 09年06月26日 08時01分 ]
○賃貸人たる地位の移転
・賃貸借契約継続中
→敷金関係は当然に承継される（SC.S44.7.17）
・賃貸借契約終了後明渡前
→敷金関係は当然には承継されない（SC.S48.2.2）
○賃借人たる地位の移転
→特段の事情のない限り敷金関係は承継されない(SC.S53.13.22)
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【その他】 valley さん [ 09年11月05日 13時43分 ]
家主が変わったからといって、敷金を納めなおす、ってことは普通無いですよね（面倒すぎます）。
「当然に承継される」（○）
[自説の根拠]
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【その他】 butaneko さん [ 10年07月21日 07時12分 ]
答えには直接関係ないかもしれませんが、主文（最判昭44.7.17）を見たところ、本問や皆さんの解説と異なる印象を受けましたので挙げておきます。
「～賃貸人たる地位に承継があった場合には、旧賃貸人に差し入れられた敷金は、賃借人の旧賃貸人に対する未払賃料債務があればその弁済としてこれに当然充当され、その限度において敷金返還請求権は消滅し、残額についてのみその権利義務関係が新賃貸人に承継されるものと解すべきである。」
↑当然に為されるとしているのは充当の方かと…。皆さんはどう読みますか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月21日 15時28分 ]
↑の方、当然に充当される ということは敷金の権利義務関係が当然に承継されているからです。
賃貸借契約と敷金預入れの契約は個別の契約ですが、賃貸人の地位の譲り受け人は敷金の権利関係も当然に承継されていないと賃借人に不利になる場合があるためです。
うまく説示できませんが、
例えば、旧賃貸人A 新賃貸人B 賃借人C 敷金設定30万 賃借権移転時未払い賃料10万 とします。
ここで、新賃貸人Bが賃借人Cに対して未払い賃料10万を請求した場合、敷金権利関係の承継が無い場合に注目すると…。 続く↓
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月21日 16時07分 ]
B・C間の敷金の契約は無いため、CはBに10万払わなくてはなりません。
一方、Cは、Aに対しては敷金の契約自体を解除して30万返してもらえます。
そのため、理屈的にはBに対して新たに敷金預入契約を締結しなおす（現金の移動無し）なり、戻ってきた30万から返済する（手元に20万残る）なりできるはずです、
が、しかし、Aが死亡していた場合や、行方が分からなくなっていた場合等、10万の出費になります。最悪30万泣き寝入りです。手続きにかかる時間や費用の負担も強制されることになります。
[自説の根拠]沢山説明省略せざるを得ませんでしたが、賃借人保護の趣旨です。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 butaneko さん [ 10年09月22日 11時26分 ]
hajimeteno さん
コメント有難うございます。
一つお尋ねしたいのですが…
＞当然に充当される ということは敷金の権利義務関係が当然に承継されているからです。
↑充当分は承継されないのではないでしょうか？
判例より→「当然充当され、その限度において敷金返還請求権は消滅し、残額についてのみその権利義務関係が新賃貸人に承継される」
ずれてたらすいません。充当（旧賃貸人に対するもの）と承継（旧賃貸人→新賃貸人）は別（権利義務関係全体－充当＝承継）のように思うのですが…。
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【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月22日 13時20分 ]
なるほど、そこでひっかっかっていたのですね。
敷金の契約というものは、貸主が借主に対して、賃貸借に関して生ずる（であろう）全ての債権に対する上限のある保険みたいなものです。
イメージととしては根抵当権の方が解りやすいかもしれません。
ある一定金額（敷金の額）根抵当だと極度額、担保の範囲（賃貸借から生ずる全ての債権）根抵当だと元本、…こんな感じ。
つまり、途中で一時的に返還請求権の額が変わっても、当初の敷金の額は変わりません。
[自説の根拠]続きは掲示板に書いておきます。
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【追記(例文・解説追加)】 taketk さん [ 11年06月04日 00時43分 ]
敷金は、基本的に賃貸借契約終了時に利用されるものです。
判例（最判昭４４．７．１７）の趣旨は、｢賃借人にとって賃貸借契約が終了しているわけではないが、旧賃貸人Ｂと賃借人Ａとの関係が終わる時点で債務不履行（賃料未払い）がある場合は当然に充当されるべき｣、そして、｢残りについては新賃貸人Ｃに承継される｣、の２点を言っています。
本問は後段部分の趣旨で作ってるようですが、前段の｢当然に｣を引用してしまったのかもしれません。
誤解が生まれそうなので｢当然に｣は削除した方がいいかもしれません。
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最判昭和44年7月17日
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年03月24日 23時49分 ]
当該敷金についてBによる賃料債権への充当が一部でもあれば、残額についてのみ承継されるが、充当されていないため、敷金に関する権利義務は当然にCに承継される。
なお、Ａ・Ｂ間の賃貸借終了後であった場合は、当然に承継されるものではない。（最判昭48.2.2）
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【質問・指摘・意見】 2700463 さん [ 09年06月14日 03時09分 ]
間違えてしまいました。
私は、最判昭５３・１２・２２民集３２巻９号１７６８ページより「敷金交付者が、賃貸人との間で敷金をもつて新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は新賃借人に対して敷金返還請求権を譲渡するなど特段の事情のない限り、右敷金をもつて将来新賃貸人が新たに負担することとなる債務についてまでこれを担保しなければならないものと解することは、敷金交付者にその予期に反して不利益を被らせる結果となつて相当でなく、敷金に関する敷金交付者の権利義務関係は新賃借人に承継されるものではないと解すべきである。」とあるので、今回、Ｃは敷金に関する権利義務関係は承継されないものと考えたのですが・・・
どなたか教授願います。
[自説の根拠]最高裁判所民事判例集昭和５３年１２月２２日 ３２巻９号１７６８頁
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【その他】 marlboro さん [ 09年06月20日 00時03分 ]
＞2700463さん
その判例、賃借人が代わった事例の判例じゃないですか？
本問は賃貸人が代わった事例なのでhidesanさん・hiro1971 さんの解説でいいと思います。
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【その他】 phaedrus さん [ 09年06月26日 08時01分 ]
○賃貸人たる地位の移転
・賃貸借契約継続中
→敷金関係は当然に承継される（SC.S44.7.17）
・賃貸借契約終了後明渡前
→敷金関係は当然には承継されない（SC.S48.2.2）
○賃借人たる地位の移転
→特段の事情のない限り敷金関係は承継されない(SC.S53.13.22)
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【その他】 valley さん [ 09年11月05日 13時43分 ]
家主が変わったからといって、敷金を納めなおす、ってことは普通無いですよね（面倒すぎます）。
「当然に承継される」（○）
[自説の根拠]
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【その他】 butaneko さん [ 10年07月21日 07時12分 ]
答えには直接関係ないかもしれませんが、主文（最判昭44.7.17）を見たところ、本問や皆さんの解説と異なる印象を受けましたので挙げておきます。
「～賃貸人たる地位に承継があった場合には、旧賃貸人に差し入れられた敷金は、賃借人の旧賃貸人に対する未払賃料債務があればその弁済としてこれに当然充当され、その限度において敷金返還請求権は消滅し、残額についてのみその権利義務関係が新賃貸人に承継されるものと解すべきである。」
↑当然に為されるとしているのは充当の方かと…。皆さんはどう読みますか？
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【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月21日 15時28分 ]
↑の方、当然に充当される ということは敷金の権利義務関係が当然に承継されているからです。
賃貸借契約と敷金預入れの契約は個別の契約ですが、賃貸人の地位の譲り受け人は敷金の権利関係も当然に承継されていないと賃借人に不利になる場合があるためです。
うまく説示できませんが、
例えば、旧賃貸人A 新賃貸人B 賃借人C 敷金設定30万 賃借権移転時未払い賃料10万 とします。
ここで、新賃貸人Bが賃借人Cに対して未払い賃料10万を請求した場合、敷金権利関係の承継が無い場合に注目すると…。 続く↓
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【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月21日 16時07分 ]
B・C間の敷金の契約は無いため、CはBに10万払わなくてはなりません。
一方、Cは、Aに対しては敷金の契約自体を解除して30万返してもらえます。
そのため、理屈的にはBに対して新たに敷金預入契約を締結しなおす（現金の移動無し）なり、戻ってきた30万から返済する（手元に20万残る）なりできるはずです、
が、しかし、Aが死亡していた場合や、行方が分からなくなっていた場合等、10万の出費になります。最悪30万泣き寝入りです。手続きにかかる時間や費用の負担も強制されることになります。
[自説の根拠]沢山説明省略せざるを得ませんでしたが、賃借人保護の趣旨です。
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【その他】 butaneko さん [ 10年09月22日 11時26分 ]
hajimeteno さん
コメント有難うございます。
一つお尋ねしたいのですが…
＞当然に充当される ということは敷金の権利義務関係が当然に承継されているからです。
↑充当分は承継されないのではないでしょうか？
判例より→「当然充当され、その限度において敷金返還請求権は消滅し、残額についてのみその権利義務関係が新賃貸人に承継される」
ずれてたらすいません。充当（旧賃貸人に対するもの）と承継（旧賃貸人→新賃貸人）は別（権利義務関係全体－充当＝承継）のように思うのですが…。
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【その他】 hajimeteno さん [ 10年09月22日 13時20分 ]
なるほど、そこでひっかっかっていたのですね。
敷金の契約というものは、貸主が借主に対して、賃貸借に関して生ずる（であろう）全ての債権に対する上限のある保険みたいなものです。
イメージととしては根抵当権の方が解りやすいかもしれません。
ある一定金額（敷金の額）根抵当だと極度額、担保の範囲（賃貸借から生ずる全ての債権）根抵当だと元本、…こんな感じ。
つまり、途中で一時的に返還請求権の額が変わっても、当初の敷金の額は変わりません。
[自説の根拠]続きは掲示板に書いておきます。
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【追記(例文・解説追加)】 taketk さん [ 11年06月04日 00時43分 ]
敷金は、基本的に賃貸借契約終了時に利用されるものです。
判例（最判昭４４．７．１７）の趣旨は、｢賃借人にとって賃貸借契約が終了しているわけではないが、旧賃貸人Ｂと賃借人Ａとの関係が終わる時点で債務不履行（賃料未払い）がある場合は当然に充当されるべき｣、そして、｢残りについては新賃貸人Ｃに承継される｣、の２点を言っています。
本問は後段部分の趣旨で作ってるようですが、前段の｢当然に｣を引用してしまったのかもしれません。
誤解が生まれそうなので｢当然に｣は削除した方がいいかもしれません。
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29
【問題】
Aは,BのCに対する金銭債務を担保するため,A所有の土地に抵当権を設定し,物上保証人となった場合について、民法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
Aが,Cに対し,この金銭債務が存在することを時効期間の経過前に承認した場合,当該債務の消滅時効の中断の効力が生じる。
Aが,Cに対し,この金銭債務が存在することを時効期間の経過前に承認した場合,当該債務の消滅時効の中断の効力が生じる。
【正解/解説】
×
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【コメント】
【その他】
youchan さん
[ 08年03月03日 15時19分 ]
物上保証人が債務を承認しても、消滅時効は中断しません。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【追記(例文・解説追加)】 tekigahara さん [ 08年06月19日 11時08分 ]
なぜなら、物上保証人は債務を負担していないからです。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ko333699 さん [ 08年08月26日 10時49分 ]
債務を負担していないからでしょうか？
承認は絶対効じゃなく、相対効だからではないですか？
--------------------------------------------------------------------
【その他】 tekigahara さん [ 08年08月27日 15時44分 ]
ko333699 さん
どうも。相対効とは、効力の有無が人によって異なることだと思います。とすると、本問では、債務を承認した物上保証人に対する関係では時効中断の効力が発生するが、主債務者に対する関係では発生しないということになってしまいます。物上保証人に対する関係で時効中断の効力を認めて良いでしょうか。
なお、判例も、「何ら債務を負担しない物上保証人の承認があっても、時効の基礎が覆されるわけではないから」(最判Ｓ62.9.3)物上保証人の承認は物上保証人に対する関係でも時効中断の効力を生じないとしています。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月02日 13時13分 ]
tekigahara さん
なるほど！ありがとです。
保証人とは違うのですね。
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月14日 19時11分 ]
単なる「保証人」が債務を承認しても、保証債務の基礎である「主たる債務」にも影響はないかと思います。
つまり、この設問は、保証債務の「附従性」を問うてるのだと思います。
なお、主たる債務が時効によって消滅した場合は、保証債務だけ存続することにはなりませんから、当然、保証債務も消滅します。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 pinkey さん [ 08年10月15日 11時14分 ]
勉強になります。ありがとうございます！
物上保証人の場合、保証債務における「保証人」と一緒にしないで考えた方がいいのですね。
「物上保証人は債務を負担しない」、判例ありがとうございます。
--------------------------------------------------------------------
【回答】 mizinco さん [ 09年05月18日 09時47分 ]
【正解：×】
◆物上保証人や保証人が債務の承認をしても、
主たる債務者には時効中断の効力は生じない(判例)
Ｂ(債務者)
／
Ｃ(債権者)
(抵当権者)＼
Ａ(物上保証人)
物上保証人Ａが債権者Ｃに対して債務の承認をしたとしても、「債務の承認」にはならず、Ｂの債務について時効中断の効力は生じない。また当該物上保証人との関係でも時効中断の効力を生じない。(最高裁・昭和62.9.3)
▼保証人 が主たる債務者の債権者に対する債務を承認しても，主たる債務の消滅時効は中断しない(最高裁・昭和34.6.27)。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 hiro1971 さん [ 09年06月04日 20時47分 ]
物上保証人が債権者に対して被担保債権の存在を承認しても、民法147条3号にいう承認にはあたらないことから、当該物上保証人に対する関係においても、時効中断の効力を生じない。最判昭62.9.3
一方で、債務者が承認をしたことにより被担保債権について生じた消滅時効中断の効力を物上保証人が否定することは、担保権の附従性に反し許されない。最判平成7.3.10
--------------------------------------------------------------------
【その他】 valley さん [ 09年07月14日 05時04分 ]
コメントが沢山ついているので、蛇足ですが。
もっと噛み砕いて、具体的にイメージすると、莫大な借金を背負った友人のために、私が自分の家を担保に提供してあげているとして（お人好し過ぎますが）、私のところに借金取りがやって来て、「そろそろカネを返してもらわないとな」「そうですねえ、私も同感です」といった会話をする。
これ「承認」ですか？違いますよね？
常識的な感覚です。
借金取りだって、直接、債務者本人のところへ押しかけないと時効が来ちゃうのは十分承知のはずです（ただ、「夜逃げ」されているから、こっちに来たのかもしれない）。
「どこへ逃げたか知らないか？」「知らないです」「くそ、時効になるな…」「まあ、そのほうが私は、助かりますけどね」といった会話があるかもしれないし、また、それが民法的にも正しい。
「お前が変わりに払え」「とんでもない！私の借金じゃないし、保証人じゃないんだから」――これも問題なし。物上保証人ってのは、そういうことですよね。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 rad2200 さん [ 10年10月17日 17時45分 ]
>>Valleyさん
え？
物上保証人は、自己の財産の上に担保物権を設定したにすぎず、債務を負担したわけではないから被担保債権を弁済する義務はない。
すなわち物上保証人は責任のみを負担し、債務を負担しない。
ただ、被担保債権が弁済されなければ抵当権が実行され、物上保証人の当該財産が失われるわけであり、物上保証人はこれを甘受するか、あるいは被担保債権を自ら弁済して抵当権等を消滅させるかの選択を迫られることになる。
－－－－
私の借金じゃないから払わなくてもよいと読めますが
[自説の根拠]物上保証人wikipedia
--------------------------------------------------------------------
【回答】 nanatubosi9 さん [ 11年07月14日 00時51分 ]
保証人は、債務者ではないので、債務を承認しても当事者ではないので、意味が無いのだと思います。債務者本人には、影響ありません。具体的なことは、通知が来るまで、本人でないと、わかりません。債務者本人が債務の承認をすれば、当然絶対効で、保証人にも及びます。なお、債務者本人に生じた自由は、すべて絶対効で、保証人にも及びます。当然でしょうが。
保証人に生じた事由が、債務者本人に影響をあたえる絶対効は、更改と相殺と弁済（供託）だけです。これらは、債務そのものを消滅させますので絶対効です。
[自説の根拠]
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物上保証人が債務を承認しても、消滅時効は中断しません。
[自説の根拠]
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【追記(例文・解説追加)】 tekigahara さん [ 08年06月19日 11時08分 ]
なぜなら、物上保証人は債務を負担していないからです。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年08月26日 10時49分 ]
債務を負担していないからでしょうか？
承認は絶対効じゃなく、相対効だからではないですか？
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【その他】 tekigahara さん [ 08年08月27日 15時44分 ]
ko333699 さん
どうも。相対効とは、効力の有無が人によって異なることだと思います。とすると、本問では、債務を承認した物上保証人に対する関係では時効中断の効力が発生するが、主債務者に対する関係では発生しないということになってしまいます。物上保証人に対する関係で時効中断の効力を認めて良いでしょうか。
なお、判例も、「何ら債務を負担しない物上保証人の承認があっても、時効の基礎が覆されるわけではないから」(最判Ｓ62.9.3)物上保証人の承認は物上保証人に対する関係でも時効中断の効力を生じないとしています。
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【その他】 ko333699 さん [ 08年09月02日 13時13分 ]
tekigahara さん
なるほど！ありがとです。
保証人とは違うのですね。
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【その他】 umebosi さん [ 08年10月14日 19時11分 ]
単なる「保証人」が債務を承認しても、保証債務の基礎である「主たる債務」にも影響はないかと思います。
つまり、この設問は、保証債務の「附従性」を問うてるのだと思います。
なお、主たる債務が時効によって消滅した場合は、保証債務だけ存続することにはなりませんから、当然、保証債務も消滅します。
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【その他】 pinkey さん [ 08年10月15日 11時14分 ]
勉強になります。ありがとうございます！
物上保証人の場合、保証債務における「保証人」と一緒にしないで考えた方がいいのですね。
「物上保証人は債務を負担しない」、判例ありがとうございます。
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【回答】 mizinco さん [ 09年05月18日 09時47分 ]
【正解：×】
◆物上保証人や保証人が債務の承認をしても、
主たる債務者には時効中断の効力は生じない(判例)
Ｂ(債務者)
／
Ｃ(債権者)
(抵当権者)＼
Ａ(物上保証人)
物上保証人Ａが債権者Ｃに対して債務の承認をしたとしても、「債務の承認」にはならず、Ｂの債務について時効中断の効力は生じない。また当該物上保証人との関係でも時効中断の効力を生じない。(最高裁・昭和62.9.3)
▼保証人 が主たる債務者の債権者に対する債務を承認しても，主たる債務の消滅時効は中断しない(最高裁・昭和34.6.27)。
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【その他】 hiro1971 さん [ 09年06月04日 20時47分 ]
物上保証人が債権者に対して被担保債権の存在を承認しても、民法147条3号にいう承認にはあたらないことから、当該物上保証人に対する関係においても、時効中断の効力を生じない。最判昭62.9.3
一方で、債務者が承認をしたことにより被担保債権について生じた消滅時効中断の効力を物上保証人が否定することは、担保権の附従性に反し許されない。最判平成7.3.10
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【その他】 valley さん [ 09年07月14日 05時04分 ]
コメントが沢山ついているので、蛇足ですが。
もっと噛み砕いて、具体的にイメージすると、莫大な借金を背負った友人のために、私が自分の家を担保に提供してあげているとして（お人好し過ぎますが）、私のところに借金取りがやって来て、「そろそろカネを返してもらわないとな」「そうですねえ、私も同感です」といった会話をする。
これ「承認」ですか？違いますよね？
常識的な感覚です。
借金取りだって、直接、債務者本人のところへ押しかけないと時効が来ちゃうのは十分承知のはずです（ただ、「夜逃げ」されているから、こっちに来たのかもしれない）。
「どこへ逃げたか知らないか？」「知らないです」「くそ、時効になるな…」「まあ、そのほうが私は、助かりますけどね」といった会話があるかもしれないし、また、それが民法的にも正しい。
「お前が変わりに払え」「とんでもない！私の借金じゃないし、保証人じゃないんだから」――これも問題なし。物上保証人ってのは、そういうことですよね。
[自説の根拠]
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【その他】 rad2200 さん [ 10年10月17日 17時45分 ]
>>Valleyさん
え？
物上保証人は、自己の財産の上に担保物権を設定したにすぎず、債務を負担したわけではないから被担保債権を弁済する義務はない。
すなわち物上保証人は責任のみを負担し、債務を負担しない。
ただ、被担保債権が弁済されなければ抵当権が実行され、物上保証人の当該財産が失われるわけであり、物上保証人はこれを甘受するか、あるいは被担保債権を自ら弁済して抵当権等を消滅させるかの選択を迫られることになる。
－－－－
私の借金じゃないから払わなくてもよいと読めますが
[自説の根拠]物上保証人wikipedia
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【回答】 nanatubosi9 さん [ 11年07月14日 00時51分 ]
保証人は、債務者ではないので、債務を承認しても当事者ではないので、意味が無いのだと思います。債務者本人には、影響ありません。具体的なことは、通知が来るまで、本人でないと、わかりません。債務者本人が債務の承認をすれば、当然絶対効で、保証人にも及びます。なお、債務者本人に生じた自由は、すべて絶対効で、保証人にも及びます。当然でしょうが。
保証人に生じた事由が、債務者本人に影響をあたえる絶対効は、更改と相殺と弁済（供託）だけです。これらは、債務そのものを消滅させますので絶対効です。
[自説の根拠]
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30
【問題】
次の説明は、行政上の強制執行に関する記述である。
法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
行政上の代執行の対象となるのは,法律により直接命ぜられた代替的作為義務に限られるわけではない。
法の規定及び判例に照らして適切か否か答えよ。
行政上の代執行の対象となるのは,法律により直接命ぜられた代替的作為義務に限られるわけではない。
【正解/解説】
○
(この問題に対する解説は存在しないか、もしくは現在編集作業中です。)
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【コメント】
【その他】
oyajinoumi さん
[ 08年05月13日 17時21分 ]
代替的作為義務の不履行の場合だけでなく、他の手段でその履行を確保する事が困難で、かつその不履行の放置が著しく公益に反すると認められる場合もその対象。
[自説の根拠]行政代執行法 第２条
--------------------------------------------------------------------
【その他】 tekigahara さん [ 08年06月29日 16時14分 ]
行政代執行法2条
--------------------------------------------------------------------
【その他】 nujenim さん [ 08年08月22日 12時20分 ]
行政代執行の要件として「代替的作為義務の不履行があること」が必要であるが、この代替的作為義務には「法律により直接命ぜられた行為」の場合と「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」の場合がある（行政代執行法2条）
[自説の根拠]行政代執行法2条
--------------------------------------------------------------------
【その他】 valley さん [ 09年08月28日 01時47分 ]
条文を読めば分かります。
行政代執行法
第２条
法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為（他人が代つてなすことのできる行為に限る。）について義務者がこれを履行しない場合、他の手段によつてその履行を確保することが困難であり、且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるときは、当該行政庁は、自ら義務者のなすべき行為をなし、又は第三者をしてこれをなさしめ、その費用を義務者から徴収することができる。
[自説の根拠]
--------------------------------------------------------------------
【その他】 shige123 さん [ 10年03月07日 13時30分 ]
具体的な強制執行の例：
河川法の規定による原状回復命令の履行期限後も物件（クルーザーヨット）が除却されなかったことから、行政代執行法の規定による戒告を行ったが、
その履行期限を経過しても物件が除却されることはなかった。
このため、県としては、これ以上待っても相手方によって物件が除却されることが期待できず、このまま放置することは、安全管理上支障があるとともに、
河川法秩序の維持の観点から著しく公益に反すると判断し、行政代執行法第２条の規定に基づき代執行を実施することにした。
＊このように、実務上は①河川法による直接命令、②行政代執行法による戒告（行政庁による命令）を重ねて命令するようです。実務を知れば、より深い理解につながります。
[自説の根拠]自説の根拠は、滋賀県 県政e新聞。
--------------------------------------------------------------------
【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年03月26日 08時55分 ]
どうもあわてていると、「・・限られるわけではない」を「限られる」まで読んで×と答えてしまう。いっそ「限られない」と言ってほしいと思うのはたぶん私だけでしょう。反省!!
--------------------------------------------------------------------
【その他】 homakisuki さん [ 10年07月19日 09時53分 ]
悪問題かもです。
正解は、行政代執行の要件は代替的作為義務の不履行についてだけに限られています。
その限られたなかでさらに他の手段によってその履行確保が困難かつ不履行の放置が著しく公益に反すると認められるときです。
従って代替的作為義務以外のときは代執行は認められません。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 butaneko さん [ 10年07月29日 13時02分 ]
homakisuki さん
間違っていたらすいませんが、本問の意図は「代替的作為義務」の部分ではなく、nujenim さんの解説にありますように、
＞「法律により直接命ぜられた行為」の場合と「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」の場合がある
↑この部分かと思いますが…。
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【その他】 151515 さん [ 10年09月10日 08時39分 ]
ここまで条文をじっくりと読んだことがなかったので、皆さんのご意見を読んでもまだ意味がわかりませんでした。
要するに、条文に2つあるうち１つしか問題文に書かれていないから×ということですね。
法律（法律の委任に基づく命令、規則および条例を含む。以下同じ。）により直接に命じられ（た行為）が、不足しています。
--------------------------------------------------------------------
【その他】 ayumaru さん [ 10年09月16日 13時27分 ]
国語の問題になってきますが条文をわかりやすく区切り、補足してみましょう。
法律により直接命ぜられた行為(他人が代ってなすことの出来る行為に限る。)、または法律に基づき行政庁により命ぜられた行為(他人が代ってなすことのできる行為に限る。)について義務者がこれを履行しない場合・・・と書き直すと、問題文では前半部分しか記述されておらず、限られるわけではないという見解は正しいということになります。問題は(他人が代ってなすことができる行為に限る。)というかっこ書きがどこにかかっているかということですね。
--------------------------------------------------------------------
【回答】 nanatubosi9 さん [ 11年09月17日 03時04分 ]
代執行の対象となるのは、代替的作為義務だけであるが、
法律により直接命ぜられたものだけではなく、
法律の委任に基く命令、規則及び条例をも含み、
又、
法律に基き行政庁により命ぜられた行為、
も含む。
[自説の根拠]
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【その他】 hatsuo さん [ 11年10月27日 19時26分 ]
行政上の代執行の対象となるのは、法律により直接命ぜられた代替的作為義務と、法律に基づき行政庁によって命ぜられた代替的作為義務である(行政代執行法2条)。
[自説の根拠]
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代替的作為義務の不履行の場合だけでなく、他の手段でその履行を確保する事が困難で、かつその不履行の放置が著しく公益に反すると認められる場合もその対象。
[自説の根拠]行政代執行法 第２条
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【その他】 tekigahara さん [ 08年06月29日 16時14分 ]
行政代執行法2条
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【その他】 nujenim さん [ 08年08月22日 12時20分 ]
行政代執行の要件として「代替的作為義務の不履行があること」が必要であるが、この代替的作為義務には「法律により直接命ぜられた行為」の場合と「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」の場合がある（行政代執行法2条）
[自説の根拠]行政代執行法2条
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【その他】 valley さん [ 09年08月28日 01時47分 ]
条文を読めば分かります。
行政代執行法
第２条
法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為（他人が代つてなすことのできる行為に限る。）について義務者がこれを履行しない場合、他の手段によつてその履行を確保することが困難であり、且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるときは、当該行政庁は、自ら義務者のなすべき行為をなし、又は第三者をしてこれをなさしめ、その費用を義務者から徴収することができる。
[自説の根拠]
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【その他】 shige123 さん [ 10年03月07日 13時30分 ]
具体的な強制執行の例：
河川法の規定による原状回復命令の履行期限後も物件（クルーザーヨット）が除却されなかったことから、行政代執行法の規定による戒告を行ったが、
その履行期限を経過しても物件が除却されることはなかった。
このため、県としては、これ以上待っても相手方によって物件が除却されることが期待できず、このまま放置することは、安全管理上支障があるとともに、
河川法秩序の維持の観点から著しく公益に反すると判断し、行政代執行法第２条の規定に基づき代執行を実施することにした。
＊このように、実務上は①河川法による直接命令、②行政代執行法による戒告（行政庁による命令）を重ねて命令するようです。実務を知れば、より深い理解につながります。
[自説の根拠]自説の根拠は、滋賀県 県政e新聞。
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【質問・指摘・意見】 ayumaru さん [ 10年03月26日 08時55分 ]
どうもあわてていると、「・・限られるわけではない」を「限られる」まで読んで×と答えてしまう。いっそ「限られない」と言ってほしいと思うのはたぶん私だけでしょう。反省!!
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【その他】 homakisuki さん [ 10年07月19日 09時53分 ]
悪問題かもです。
正解は、行政代執行の要件は代替的作為義務の不履行についてだけに限られています。
その限られたなかでさらに他の手段によってその履行確保が困難かつ不履行の放置が著しく公益に反すると認められるときです。
従って代替的作為義務以外のときは代執行は認められません。
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【その他】 butaneko さん [ 10年07月29日 13時02分 ]
homakisuki さん
間違っていたらすいませんが、本問の意図は「代替的作為義務」の部分ではなく、nujenim さんの解説にありますように、
＞「法律により直接命ぜられた行為」の場合と「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」の場合がある
↑この部分かと思いますが…。
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【その他】 151515 さん [ 10年09月10日 08時39分 ]
ここまで条文をじっくりと読んだことがなかったので、皆さんのご意見を読んでもまだ意味がわかりませんでした。
要するに、条文に2つあるうち１つしか問題文に書かれていないから×ということですね。
法律（法律の委任に基づく命令、規則および条例を含む。以下同じ。）により直接に命じられ（た行為）が、不足しています。
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【その他】 ayumaru さん [ 10年09月16日 13時27分 ]
国語の問題になってきますが条文をわかりやすく区切り、補足してみましょう。
法律により直接命ぜられた行為(他人が代ってなすことの出来る行為に限る。)、または法律に基づき行政庁により命ぜられた行為(他人が代ってなすことのできる行為に限る。)について義務者がこれを履行しない場合・・・と書き直すと、問題文では前半部分しか記述されておらず、限られるわけではないという見解は正しいということになります。問題は(他人が代ってなすことができる行為に限る。)というかっこ書きがどこにかかっているかということですね。
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【回答】 nanatubosi9 さん [ 11年09月17日 03時04分 ]
代執行の対象となるのは、代替的作為義務だけであるが、
法律により直接命ぜられたものだけではなく、
法律の委任に基く命令、規則及び条例をも含み、
又、
法律に基き行政庁により命ぜられた行為、
も含む。
[自説の根拠]
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【その他】 hatsuo さん [ 11年10月27日 19時26分 ]
行政上の代執行の対象となるのは、法律により直接命ぜられた代替的作為義務と、法律に基づき行政庁によって命ぜられた代替的作為義務である(行政代執行法2条)。
[自説の根拠]
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